Fundos de Pensão: Artigo defende que fundos de pensão, quando superavitários, devem pagar imposto de renda, mas não CSLL

A renda e o lucro dos fundos de pensão
A colenda Suprema Corte reconheceu, por maioria apertada, repercussão geral nos casos de cobrança de imposto de renda (IR) e contribuição social sobre o lucro líquido (CSSL) sobre entidades fechadas de previdência privada. A questão jurídica, além de interessante, é extremamente atual face à progressiva relevância que os fundos de pensão que têm adquirido na economia brasileira. Além do aspecto econômico, a contenda traz à discussão a invulgar função social dos fundos de previdência, cuja finalidade primordial é o pagamento de uma aposentadoria complementar digna e contratualmente escorreita, garantindo, assim, o bem-estar dos respectivos beneficiários. 

Pois bem. É sabido que o egrégio Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que os fundos de pensão só gozam de imunidade tributária, se não houver contribuição dos seus associados (Súmula 730/STF). Logo, nos casos de custeio plurilateral (patrocinador, beneficiários e resultados positivos de aplicações patrimoniais e financeiras do respectivo fundo), não há imunidade fiscal, caindo as entidades fechadas de previdência complementar no regime tributário geral dos pobres mortais, salvo, é claro, a existência de algum dispositivo legal de natureza específica. 

De forma açodada e tecnicamente desiquilibrada, a Medida Provisória nº 2.222/2001, revogada pela Lei nº 11.053, de 2004, passou a régua e determinou "a partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras" (art. 1º). A medida, todavia, foi oca, dando apenas uma aparência de simplicidade para um fenômeno jurídico extremamente complexo. 

É hora dos eventuais interessados se habilitarem, debater a matéria e buscarem um julgamento favorável 

Aliás, a própria redação do referido art. 1º da MP 2.222/2001 é absolutamente tortuosa, na medida em que se dirigiu apenas a "entidades abertas de previdência complementar" e "sociedades seguradoras", ou seja, o dispositivo legal não fez referência expressa a entidades fechadas nem a fundos de pensão. Incompreensivelmente, algumas entidades compraram o peixe, passando a recolher tributos na forma provisoriamente sugerida. O problema é que, nos termos do art. 31, § 1º, da LC 109/2001, as entidades fechadas organizam-se "sem fins lucrativos". Aí, então, vem a pergunta: entidades sem fins lucrativos podem gerar renda e lucro para fins de incidência de IR e CSLL? 

No caso, quanto às entidades fechadas de previdência complementar, a resposta é, a meu juízo, parcialmente positiva. 

Adentro no ponto pelo lado mais saliente. Ora, se a entidade não tem fim lucrativo, é porque não gera lucro nem desempenha atividade empresarial para lucrar. Logo, a cobrança de CSLL sobre fundos de pensão é absolutamente indevida, pois o fato econômico "lucro" é completamente estranho à atividade previdenciária desenvolvida por entidade fechada. Se for entidade aberta, a conversa é outra, pois, na forma do art. 38, II, da LC 109/2001, em tal modalidade pode haver "a comercialização dos planos de benefícios". Todavia, nos entes fechados, não existe mercancia nem intuito mercantil, tornando absolutamente impossível a ocorrência de lucro potencialmente tributável. 

Agora, no tocante à incidência de imposto de renda, o quadro muda de figura. Embora não tenha finalidade lucrativa, os fundos, ao invés de renda, geram superávit. Aliás, o art. 20 da LC 109/2001, versa pontualmente como o "resultado superavitário" deve ser destinado. Dessa forma, não há como negar que os fundos de pensão, através da gestão de seus ativos, alcançam resultados econômicos positivos (superávits), os quais, em certa medida e à luz da situação concreta do plano de custeio e das reservas já constituídas, podem ser incluídos no conceito de "aquisição de disponibilidade econômica" ou de "acréscimos patrimoniais" (art. 43, CTN), legitimando, assim, a cobrança pontual de imposto de renda. 

Atualmente, os fundos de pensam gozam de certas isenções tributárias. No entanto, o reconhecimento de repercussão geral abre uma janela de oportunidade às entidades complementares que, na vigência da MP 2222/2001, pagaram tributos indevidamente. É hora, portanto, de os eventuais interessados se habilitarem, debater a matéria e buscar um julgamento favorável. Para depois, ficará a complexa questão processual dos efeitos subjetivos e do potencial grau de abrangência concreta de uma decisão constitucional em repercussão geral. Fica a dica e uma potencial discussão adjetiva. O bom é que, constatado o problema, podemos buscar as justas soluções. Ou será que, no mundo jurídico, existem problemas insolúveis?
Fonte: Valor Online (17/03/2014)