Fundos de Pensão: Blogueiro e assistido da Previ (BB) contesta parecer da Previc que rejeitou Ação Cível Pública (ACP) proclamando a Reversão de Valores ilegal - I a IV

A Constestação da PREVIC à ACP - Introdução

Há poucos dias chegou ao meu conhecimento, de leigo em Direito, a contestação apresentada pela PREVIC, na 10ª Vara da Justiça Federal, à Ação Civil Pública proposta pelo Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro.

A contestação foi assinada em 18/06/14 por Procurador da Procuradoria Regional Federal da 2ª Região. A peça consta de duas partes: a contestação propriamente dita elaborada pelo Procurador Federal da 2ª Região e os anexos. Os anexos são: a Informação nº09/2014/PF-PREVIC/PGF/AGU, elaborada por Procurador Federal, Coordenador-Geral de Representação Judicial, e aprovada pelo Procurador-Chefe da PREVIC; a Nota nº 28/2014/CGTR/DITEC/PREVIC; uma página do DOU de 16/02/2011; a correspondência da PREVI (PREVI/GABIN-2011/0056), de 24/01/2011 dirigida à PREVIC; e a Nota nº 102/2014/CGAT/DITEC/PREVIC.

Embora leigo em matéria de Direito, consoante acima confessei, estou ousando fazer minhas apreciações sobre essa defesa da PREVIC, porque percebo que as observações que emito a respeito dessa matéria, a ilegalidade da Reversão de Valores, estão sendo utilizadas nas ações que correm nos diversos Tribunais do País. Assim, minha intenção é oferecer aos doutos advogados de nossas associações material para reflexão, e, caso estas observações sejam de fato doutrinariamente procedentes, venham a ser utilizadas para demonstrar os equívocos, que penso existir na CONTESTAÇÃO apresentada pela PREVIC.

A defesa da PREVIC consiste em extenso trabalho. Por isso a minha leitura far-se-á através de textos em série, apondo as observações a cada passo da leitura.

A primeira observação, que me permito emitir, é que tanto a ação de ilegalidade da Reversão de Valores, quanto a contestação, são produzidas por Procurador da República, isto é, por quem tem a missão constitucional de obrigar o Governo de Plantão a respeitar a LEI (artigo 127 da CF).

Na minha opinião, em casos em que o direito da vítima não é do interesse pessoal do Procurador, é óbvia a atitude plenamente imparcial do Procurador proponente da ação. Falece-me, todavia, convicção para afirmar o mesmo, quando se trata de Procurador incumbido de defender a posição do Governo que haja extrapolado o seu poder meramente regulamentador da Lei, porque, por mais autônoma que seja a missão de Procurador da República, ele é servidor do Estado, é do seu interesse pessoal proteger o Estado, e, sobretudo, é sua obrigação apresentar um contraditório tal a favor do Estado, que a conclusão final sobre a legalidade do fato caiba ao sábio senso de justiça do Juiz.

Entendo, pois, que a contestação pode estar carregada desse viés de advogado, incumbido da defesa de um acusado. E essa defesa com esse viés, por vezes, se posiciona ao arrepio da correta interpretação da Lei.

A segunda observação é que, no meu  entender, constatar a legalidade de uma norma, de um instituto, como a Reversão de Valores, consiste num processo muito simples: comparar a norma com a lei, isto é, com a Constituição Federal e com as leis, principalmente, com as Leis complementares. Acho que isso é óbvio.

E, o mais importante, para mim essa PREMISSA BÁSICA da legalidade ou ilegalidade está estabelecida na própria Constituição Federal, artigo 5º-II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ela me foi ensinada pelo Curso de Direito Previdenciário de Wladimir Novaes Martinez:

“Leitura do texto estudado – Em certas circunstâncias, a dificuldade desaparece após leitura detida do dispositivo... Princípios gerais – Os princípios também não são fontes formais... Em face da lei dispositiva e expressa nada significam;...”

E confirmada por  sua Exª , o Sr. Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal: “A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.”

Acredito que terei longo e árduo estudo pela frente, porque, além de extenso, o texto da CONTESTAÇÃO precisa ser criteriosamente e sem restrições confrontado com a Constituição Federal e com as LC 108 e 109/01, aditando-se o fato de que a cópia que possuo não permite a simples cópia de particularidades previamente selecionadas...

A Contestação da PREVIC à ACP –II 

Antes de ingressar na análise da Contestação, acho importante chamar a atenção para a forma como ela foi elaborada e para a pessoa que se apresenta responsável por ela perante o Tribunal.

A Contestação teve início na PREVIC com a Informação nº09/2014/PF-PREVIC/PGF/AGU, elaborada por Procurador Federal (o Coordenador-Geral de Representação Judicial) e aprovada pelo Procurador-Chefe da PREVIC. Na minha ignorância de leigo em matéria de Direito, penso que esses Procuradores tenham poderes para representar a PREVIC nos Tribunais. Por isso, chama-me a atenção que a CONTESTAÇÃO tenha subido até à Procuradoria Regional da 2ª Região (Brasília) para que um Procurador conferisse à Contestação sua forma final, a assinasse, e a apresentasse ao Juiz Federal da 10ª Região (Rio de Janeiro), em documento com papel da Advocacia Geral da União (Procuradoria Geral Federal) e emblema da República.

É sempre assim, a saber, os Procuradores da PREVIC não a patrocinam quando ré? São sempre os Procuradores de Brasília que fazem defesa de ACP? Gostaria de que colega advogado me esclarecesse esse pormenor. Será que essa defesa foi uma exceção, um caso especial, em que a defesa foi avocada para um Procurador lotado na própria Advocacia Geral da União e retirada da própria autarquia (a PREVIC), até mesmo da Consultoria de um Ministério (o MPS)? Noutras palavras, essa assunção da representação judicial tem significado? Pode-se inferir desse fato que essa ACP foi tomada em excepcional consideração?

As partes da Contestação da PREVIC, redigida pelo Procurador Federal da 2ª Região são o início e fecho. Todo o meio – o longo corpo da argumentação é a transcrição de trabalho feito pelo Coordenador-Geral de Representação Judicial da PREVIC, a Informação nº09/2014/PF-PREVIC/PGF/AGU. 

A Contestação inicia-se pela apresentação do Fato:

“...a Ação Civil Pública...  busca provimento jurisdicional na expectativa de demonstrar que “os artigos 20, inciso III, parte final, 25, 26 e 27 da Resolução CGPC nº 26/08, ao autorizarem a reversão de valores integrantes de reserva especial de planos de benefícios ta mbém aos entes patrocinadores, sãomanifestamente ilegais , por extrapolarem os limites estipulados na Lei Complementar nº 109/01 (artigos 3º, inciso VI, 19, 20 e 21) sobre a destinação e utilização dos resultados superavitários dos planos de benefícios das EFPC, especialmente dos que integrem a reserva especial de cada plano.

        Ao final de sua petição inicial requer o MPF os pedidos liminares constantes nas fls. 32 e 33 e pedidos finais às fls. 33/35.”

Minha Opinião

Indiscutível, este é o argumento, e na minha opinião, irretorquível, desenvolvido pelo Procurador da República do Rio de Janeiro na ACP, para demonstrar a ilegalidade do instituto da Reversão de Valores.

Ele, todavia, no corpo de sua argumentação fez, no texto da ACP, rápido reforço, mediante simples alusões a SEIS OUTROS ARGUMENTOS que não foram mencionados na Contestação:

- A SUBORDINAÇÃO DA ATIVIDADE-MEIO (as aplicações financeiras dos recursos dos Planos de Benefícios) À ATIVIDADE-FIM (o pagamento dos benefícios previdenciários) da Previdência Complementar: “A interpretação aqui defendida... está em consonância com a Constituição da República — que, com a nova redação dada ao artigo 202 pela Emenda Constitucional nº 20/98, deu hierarquia constitucional ao objetivo social da previdência complementar, que é o de assegurar o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, sendo o investimento dos recursos acumulados apenas o meio para se atingir tal objetivo.”;

- A NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃO: “Uma vez vertidas as contribuições ao fundo de previdência complementar, estas passam a compor o plano de benefícios administrado por tal ente, ficando estritamente afetadas ao pagamento dos benefícios de caráter previdenciário a seus participantes e assistidos, conforme expresso nos referidos artigos 19, 20 e 21 da Lei Complementar nº 109/01.”;

- A SOCIEDADE SEM FINS LUCRATIVOS QUE É LEGALMENTE A EFPC PATROCINADA: “Cumpre reiterar neste ponto o cristalino teor do artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 109/01, que determina que, na área da previdência complementar, “a ação do Estado será exercida com o objetivo de proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” Permitir interpretação diversa poderá abrir caminho para a utilização dos fundos de previdência complementar como um mecanismo para a obtenção de rendimentos em aplicações financeiras pelos patrocinadores dos planos de benefícios, o que desvirtua os objetivos sociais de tais fundos e seus planos e viola o artigo 31, §1º, da Lei Complementar nº 109/01, que impõe que as EFPC não tenham fins lucrativos.”

- A NATUREZA FIDUCIÁRIA DO PATRIMÔNIO DA EFPC: “O fundo de previdência complementar jamais pode ser considerado “dono” do capital acumulado nos planos que administra — e o mesmo se aplica, com muito mais razão, aos seus patrocinadores.”

- A IMPROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO DE “ENRIQUECIMENTO ILÍCITO”: “Tem-se, assim, expressa base legal para afastarem-se as fragilíssimas alegações de risco de “enriquecimento sem causa” de participantes e assistidos...);

- O ARGUMENTO DA ISONOMIA: (“Tem-se, assim, expressa base legal para afastarem-se as fragilíssimas alegações de) “direito paritário” do patrocinador a receber valores decorrentes de superávit.”

Insisto. O único argumento desenvolvido pelo Procurador da República do Rio de Janeiro para demonstrar a ilegalidade do instituto da Reversão de Valores, é verdade, foi o exposto naquele trecho supracitado da CONTESTAÇÃO, a saber, os expressos mandamentos da LC 109/01.

Nada obstante, parece-me evidente que, já aqui, na exposição do FATO, a CONTESTAÇÃO se mostre sofrendo da influência do viés da advocacia de defesa: ela está omitindo o aceno para seis outros argumentos da ACP... Não sejamos, porém, excessivamente exigentes. Admitamos que tal simplificação deveu-se a escrupulosa preocupação metodológica de definir com extrema precisão o exato vigor da argumentação da ACP. 

Por ora, basta esta observação sobre essa particularidade da CONTESTAÇÃO... À medida que avançarmos nesse processo de análise da CONTESTAÇÃO teremos oportunidade de levantar, SE EXISTIREM, outros aspectos do viés de parcialidade da defesa... ou, se preferir, de deficiência do argumento da CONTESTAÇÃO, ou, se for o caso, até mesmo da sua carência de valor contestatório.

A Contestação da PREVIC à ACP – III 

A Contestação principia sua argumentação com a transcrição do artigo 202 da Constituição Federal.

Minha opinião

Estranho. A ACP não arguiu a inconstitucionalidade do instituto de Reversão de Valores. Arguiu-lhe ILEGALIDADE. A ilegalidade, como já vimos, se comprova confrontando o texto sob exame com o texto da Lei, a LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Privada Complementar. 

Quem diz isso? O próprio artigo 202 da CF. Ele não apenas diz, ele manda que se confronte o instituto da Reversão de Valores com a LC 109/01, quando diz que a Previdência Complementar é um REGIME e quando encerra o caput do artigo com o seguinte mandamento: “e regulado por lei complementar.” O que significa essa expressão? Significa que a ÚNICA INTERPRETAÇÃO LEGÍTIMA DESTE ARTIGO 202 É A LC 109/01. É ela, é todo o seu contexto, são os artigos dela, todos os artigos, que nos proporcionam a ÚNICA AUTORIZADA INTERPRETAÇÃO LEGAL DO ARTIGO 202 da CF.

O artigo 202 da CF diz o mesmo quando afirma que a Previdência Complementar Brasileira é um REGIME, isto é, o mesmo que INSTITUTO, a saber, “conjunto de normas que regem determinadas entidades ou situações jurídicas”. Isso significa que existem mandamentos e existem proibições que SEMPRE CONSTARÃO DE TODOS OS CONTRATOS QUE SE FIRMAREM NESSA MATÉRIA. Por exemplo, no REGIME DO CASAMENTO BRASILEIRO, enquanto permanecer tal como está o artigo 226 da CF, a união homossexual não é CASAMENTO, não é reconhecido pelo Estado como casamento. E onde se acham essas normas, esses mandamentos e essas proibições, do Regime da Previdência Complementar? Na LC 108/01 e, sobretudo, na LC109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar.

E façamos, ainda, uma terceira observação: as LC 108/01 e 109/01 foram promulgadas em 2001, isto é, três anos depois de dada a formulação atual a esse artigo 202 da CF, mediante a Emenda Constitucional 20/98. Essas LC, portanto, são a legítima expressão da vontade constitucional do Povo Brasileiro tal qual formulada naquele artigo 202 da CF, através dos seus representantes legislativos, os únicos cidadãos brasileiros autorizados a promulgar leis, isto é, mandamentos que obriguem a fazer ou não fazer no Estado do Brasil.

Por tudo isso, parece-me patente aqui o viés de parcialidade do advogado de defesa. Ao invés de ler OS CLAROS TERMOS DOS ARTIGOS 3º, 18, 19, 20 e 21 da LC 109/01, a Contestação faz é complicar e confundir as coisas. Em lugar de tentar detectar toda a arquitetura da LC 109/01 e todos os seus conceitos básicos (regime previdenciário, equilíbrio financeiro e atuarial, relação previdenciária, contratos de adesão, patrocínio, contribuição, reserva previdenciária, benefício previdenciário, reserva previdenciária excedente, mecânica de reequilíbrio de contas, EFPC, patrimônio fiduciário, etc.), onde TUDO SE INCOMPATIBILIZA com o instituto da Reversão de Valores, consegue construir um modelo normativo falacioso, porque marginal à LEI, porque incongruente com a LC109/01, porque mutilador da LEI, porque propositadamente distante da análise da totalidade da LEI, porque omisso justamente no tocante ao estudo imparcial dos artigos que PROÍBEM A REVERSÃO DE VALORES, porque omite precisamente O ESTUDO DO ARTIGO 19, QUE É A REPRODUÇÃO NA LEI DO MAIS IMPORTANTE MANDAMENTO DO ARTIGO 202 DA CF (“baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”), artigo esse que é o alicerce (“baseado”) de todo o REGIME DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

E a tática é tão falaciosa que ainda se poderia justificar, apelando para o fato de que a CONTESTAÇÃO pretende contra-argumentar, não apenas contra a ilegalidade do instituto da Reversão de Valores, mas também contra a acusação de que a PREVI promoveu em 2010 a Reversão de Valores para o Patrocinador, burlando as normas estabelecidas pela próprias Resoluções do CGPC! Em razão deste segundo problema, QUE É INEQUIVOCAMENTE SECUNDÁRIO, justifica-se a tentativa de complicar e confundir matéria de inquestionável clareza e principal!

E até creio que a CONTESTAÇÃO adote essa tática, sem nem perceber a sua falácia, imaginando até que esteja prestando valiosíssimo serviço ético à Nação Brasileira! Ela estaria exercendo o papel de guardiã do lídimo sentido das normas que conferem a ORDEM QUE É O ESTADO BRASILEIRO, e isso, através de hermenêutica, que se pensa corretíssima, a saber, pautada pelos princípios constitucionais contidos no artigo 202 da CF! Papel sacratíssimo, papel sacerdotal dos tempos pós-modernos! E a orientação do Mestre Wladimir no seu Curso de Direito Previdenciário: os princípios nada valem perante a clara expressão da Lei? Está errada?...

Mas, o que fazer? Este é o dever da CONTESTAÇÃO: contra argumentar... elaborar um modelo que acolha o instituto de Reversão de Valores. Cabe ao juiz decidir se ele é o modelo legal ou um modelo marginal, falacioso...

A Contestação da PREVIC à ACP - IV 

Transcrito o artigo 202 da CF, a CONTESTAÇÃO passa a enumerar e explicar “as principais características do regime jurídico-constitucional de previdência complementar.” Ei-las:

“complementaridade:... não compete (ao regime de previdência privada) a cobertura das necessidades sociais tidas como básicas... o caráter complementar que marca esse regime implica um aperfeiçoamento da cobertura estatal, de modo que a previdência privada atuará mais propriamente fora do que acima do nível público de proteção previdenciária.”

Minha opinião

Essa explicação, aparentemente obscura, refere-se à Previdência Privada na sua totalidade. Engloba a previdência privada proporcionada pela EAPC, que mal se diferencia, em geral, de um fundo de investimento bancário, já que essa diferença praticamente se reduz à característica de pagamentos parcelados continuados de benefícios. Complementar na lei significa apenas uma quantia a mais do que se ganha na Previdência Social Básica, fornecida pelo INSS. Mas, e isso não ficou claro nessa explicação da CONTESTAÇÃO, pode significar sim complementar ao que se recebe do INSS até atingir valor correspondente ao valor da renda no trabalho na data em que se aposenta, por exemplo. Isso depende do CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (Ver Capítulo CLXXV do Curso de Direito Previdenciário, de Wladimir N. Martinez). É o caso, por exemplo, dos que se aposentaram pela PREVI entre 1934 e até final da década de 90 do século passado mais ou menos, desde que houvessem trabalhado determinado número de anos.

A Constestação prossegue enumerando e explicando as características principais do regime jurídico-constitucional da Previdência Complementar:

“autonomia em relação à previdência oficial significa...”

Minha opinião

A meu ver, a explicação é desnecessariamente longa e, para leigo na matéria, obscura. Fica difícil transcrever in litteris, porque o tipo de cópia da CONTESTAÇÃO, que possuo, só permite transcrever NO MÍNIMO UMA PÁGINA! Tratarei, portanto, de ser fiel ao texto, explicando o integral pensamento do autor:

A Previdência Social Brasileira tem três categorias de regime de Previdência:

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS), porque obrigatório para todo trabalhador cujo contrato é regido pela CLT. É a previdência do INSS.

Os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios, incluindo autarquias e fundações (excluem-se os servidores contratados sob a legislação trabalhista – CLT).

O Regime de Previdência Privada Complementar (RPPC).

A CONTESTAÇÃO prossegue mostrando que o RPPS é absolutamente autônomo. Ele é um benefício previdenciário concedido integralmente pelo agente previdenciário próprio. O RGPS não tem relação alguma com o RPPS: o participante do RPPS nada contribui para o INSS e nada recebe do INSS, nem o contrato previdenciário tem qualquer relação com as normas do INSS.

Já o RPPC disciplina um contrato previdenciário, que o participante do RGPS pode, se quiser, contrair para acrescer sua renda previdenciária. NA SUA GENERALIDADE, praticamente é só esta a relação entre o RPPC e o RGPS. Todas as demais relações, que porventura existirem, dependem das cláusulas próprias do contrato previdenciário firmado.  

Minha opinião

É assim que entendo a explicação da “autonomia” aposta na CONTESTAÇÃO. Estou, todavia, suspeitando que também aqui exista notação com matiz de viés de parcialidade de advogado de defesa, quando a CONTESTAÇÃO RESSALTA: “...a Lei Complementar 109/2001... dispõe, em seu artigo 68, § 2^o,   que “a concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.”

Vejamos um caso concreto para entender o que esse parágrafo ordena. Antigamente, o complemento de aposentadoria da PREVI tinha que ser sincrônico com o do INSS, tanto a data de início como a data de término. Hoje não. Você pode se aposentar pela PREVI e não se aposentar pelo INSS e outros pormenores como esse. Claro tudo isso passa a ser regido pelo Contrato de Adesão do Participante com a PREVI. (Ver Capítulo CLXXIX, nº 1792, do Curso de Direito Previdenciário, de W. N. Martinez). Noutras palavras, a independência é com relação aos mandamentos e regulamentos próprios do INSS: o INSS não manda no RPPC. Quem manda é o MPS (CNPC), quando respeita os mandamentos e as proibições das duas Leis Complementares.

Ir além dessa autonomia é inadmissível, já que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO DEVE CONTER TODOS OS MANDAMENTOS DA LC 109/01 E 108/01 e TODAS AS PROIBIÇÕES, que lhe dizem respeito.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando a FACULTATIVIDADE: os sujeitos (instituidores, patrocinadores e participantes) são livres para se obrigarem ou não. O empregador é livre para contratar um Plano de Benefícios ou a ele aderir e para retirar-se dele. Da mesma forma, o Participante é livre para nele ingressar e para dele retirar-se.

Minha opinião

Concordo.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando a CONTRATUALIDADE: “...as partes (podem) desenhar livremente a extensão e os efeitos da proteção previdenciária que resolverem contratar, valendo isto quer no momento de criação do vínculo a um plano previdenciário, quer no de suas alterações e de eventual extinção.”

Minha opinião

Aqui deparo claro viés de parcialidade de advogado de defesa. Esse LIVREMENTE não é tão livre quanto parece insinuar. Primeiro, porque esse contrato entre EFPC e PARTICIPANTE precisa conter todos os mandamentos e todas as proibições do Regime da Previdência Complementar, que lhe dizem respeito. Segundo, porque ao Participante não assiste o direito de negociar as cláusulas do contrato com a EFPC. As cláusulas do contrato previdenciário foram negociadas ANTES, entre EFPC e o Empregador. E mais ainda, aprovado pela PREVIC, isto é, pelo GOVERNO. O Participante só tem liberdade de aceitar o contrato integral ou rejeitar o contrato integral, isto é, o contrato previdenciário é um CONTRATO DE ADESÃO (LC 109/01-art.8º-I), como logo adiante a própria CONTESTAÇÃO apenas INDICA, mas NÃO EXPLICA!

Aliás, o próprio Empregador, é claro, negocia as cláusulas do Plano de Benefícios com a EFPC, mas ELE EMPREGADOR NÃO É PARTE DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO. QUEM É PARTE DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É ELE PATROCINADOR. E ELE EMPREGADOR SE TORNA PATROCINADOR TAMBÉM POR UM CONVÊNIO DE ADESÃO (LC 109/01, art.13). E isso tem consequências práticas, a saber, o Patrocinador (que é o Empregador) também SE SUBMETE A TODAS AS CLÁUSULAS DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO, noutras palavras, APROVADO O CONTRATO PREVIDENCIÁRIO PELO GOVERNO, ELE SÓ PODERIA E DEVERIA SER ALTERADO POR LIVRE CONCORDÂNCIA DAS PARTES: pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos.

Nem é possível concordar com aquele final sobre essa ampla liberdade: “valendo isto... no (momento) de suas alterações e de eventual extinção”. Alterações são feitas por imposição de leis e regulamentos (alguns destes até claramente ilegais..., como afirma o Ministro Celso de Melo, do STF) e não identifico essa ampla liberdade de decisão no que tange ao papel do Participante em eventual momento de extinção. E ainda existe toda a legislação da LC 108/01 (art. 4-§ único, art. 11 e Resolução CGPC 08, art. 5º-I-b), bem como a composição do CNPC, onde a representação do Participante é tão proporcionalmente desprezível que subjuga as decisões da EFPC à vontade DO GOVERNO, à qual se subordina o Patrocinador, e ao voto de minerva do Patrocinador!

A CONTESTAÇÃO encerra a explicação da contratualidade esclarecendo que o RGPS e o RPPS estão sujeitos ao princípio da legalidade estrita (isto é, todas as normas são baixadas pelo Governo), enquanto o RPPC se rege pelo contrato, ressaltando que no caso das EFPC a lei prescreve três tipos de contrato (contrato de adesão, estatuto e regulamento do plano de benefício), e conclui desta forma: “prevalecendo neste sistema o princípio do pacta sunt servanda”.

Minha opinião

Chegou-se onde eu suspeitava que era onde se queria chegar conduzido pelo viés de advogado de defesa. Até parece que o Plano de Benefício Previdenciário é um NEGÓCIO IGUAL AO QUE FAZ UM SHEIK ÁRABE DO PETRÓLEO QUANDO COMPRA UM AVIÃO PARA USO PRÓPRIO: negocia todas, todas as cláusulas, até o preço! Tudo é LIBÉRRIMAMENTE NEGOCIADO!

Não, absolutamente não é assim! A própria CONTESTAÇÃO está a trair-se quando ali cita entre os contratos, o CONTRATO DE ADESÃO! Mas, existe muito mais, e muito mais importante, a saber, o fato de a Previdência Complementar ser um REGIME e aquele outro de que a ÚNICA AUTÊNTICA, VÁLIDA E COAGENTE EXPRESSÃO DO ARTIGO 202 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL É A LC 108/01 E, SOBRETUDO, A LC 109/01, A LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

Não sou eu quem o diz, não. Quem o explica é o mestre Wladimir N. Martinez no seu Curso de Direito Previdenciário:

Capítulo CLXXXIII coloca entre as características “a remissão à legislação” e “a legalidade”;

Capítulo CLXXXVIII: “QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seu regulamento, (ESTATUTO E REGULAMENTO BÁSICO) postam-se acima destes na hierarquia das fontes formais.” “Os princípios... EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA NADA SIGNIFICAM;”

Capítulo CXCI: “A par de uns raros estudiosos que a (relação entre participante e EFPC) consideram um contrato puro, a maioria dos especialistas entende ser um contrato de adesão.”

A CONTESTAÇÃO prossegue ressaltando claramente a dupla de princípios em que pretende fundamentar a argumentação comprobatória da legalidade da Reversão de Valores: “os princípios da facultatividade e da CONTRATUALIDADE nada mais são do que OS MAIS ACENTUADOS REFLEXOS DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE, VERDADEIRA PEDRA DE TOQUE DO REGIME DE DIREITO PRIVADO, que inequivocamente – ressalvados apenas os limites legais, tal como sucede, aliás, em qualquer área do direito privado – informa o regime de previdência privada em nossa Constituição.”

Minha opinião

Discordo completamente, pelos motivos que expus no assunto imediatamente precedente. Qualquer Participante, qualquer pessoa, até mesmo pouco instruída, é capaz de constatar a ENORME DIFERENÇA ENTRE A NENHUMA LIBERDADE QUE SE TEM PARA NEGOCIAR UM CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E A LIBERDADE QUE TEM UM SHEIK ÁRABE PARA NEGOCIAR A COMPRA DE UM AVIÃO PARTICULAR! Por favor!... E o mais importante, todas as EFPC são obrigadas a incluir nos seus contratos os mandamentos e proibições constantes da LC 109/01, e há outras, as patrocinadas por entidades ligadas ao Governo, que são obrigadas também a incluir os mandamentos e as proibições da LC 108/01. Foi criado o CNPC para baixar normas complementares e uma autarquia, a PREVIC, para supervisionar as EPC. A EFPC submete-se até às normas do CMN. Por tudo isso, discordo.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando o regime de capitalização e a transparência e, a respeito desta, cita o próprio artigo 202 da Constituição Federal: “o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.”

Minha opinião

Concordo com a explicação dada para a capitalização. Já no que toca à TRANSPARÊNCIA, entendo que, pelo menos no âmbito da PREVI, inexiste esse PLENO acesso, que a CF, na minha opinião, MANDA EXISTIR. Recentemente, ficou-se sabendo até que um DIRETOR ELEITO É OBRIGADO A ASSINAR UM COMPROMISSO DE SIGILO! A PREVI é administrada com sigilo de empresa, na minha opinião.

A CONTESTAÇÃO encerra a enumeração e explicação das características do Regime de Previdência Complementar explicando que o princípio da independência rege as relações trabalhistas e a previdência complementar.

Minha opinião

Indiscutível, desde a Emenda Constitucional 20, de 1998. Não me detenho a discutir isso. Apenas afirmo que ainda estamos vivos muitos que ingressamos no Banco do Brasil, quando por CONTRATO, o Banco complementava a nossa aposentadoria e nos aposentamos com ESSE DIREITO ADQUIRIDO. Teria a EC 20 caçado esse nosso direito? Acho que é questionável... já que ela consagra o direito adquirido... Mas, o importante é o que a CONTESTAÇÃO afirma em seguida.

A CONTESTAÇÃO, enfim, formula a TESE EM QUE ELA PRETENDE FUNDAMENTAR TODA A REFUTAÇÃO À ILEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES comprovada pela ACP, a saber:

“...A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE A ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – fundo de pensão – E PARTICIPANTES É DE DIREITO PRIVADO, ou seja, decorre de contrato firmado entre as partes.”

Minha opinião.

Estranho. Ninguém nega isso. A ACP em parte alguma nega isso. Agora o que se afirma, e a CONTESTAÇÃO INSISTE EM NEGAR, , é o seguinte:

- a Previdência Complementar é REGIME e, portanto, o Regulamento (o contrato previdenciário) do Plano de Benefícios deve conter todos os mandamentos e todas as proibições da LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar;

- o artigo 202 da CF manda que os Planos de Benefícios abriguem todos os mandamentos e todas  as proibições da LC 109/01, e, quando for o caso, também da LC 108/01, e mais, diz que essa duas leis são as ÚNICAS EXPRESSÕES AUTÊNTICAS, VÁLIDAS E COAGENTES DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR;

-Estatuto e Regulamento Básico, diz W. N. Martinez, postam-se acima das leis e dos regulamentos dessa lei na hierarquia das fontes formais, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seus regulamentos (que respeitem essa lei básica)!

-EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA OS PRINCÍPIOS NADA SIGNIFICAM, W. N. Martinez.

-“A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição.” (Ministro Luiz Fux, do STF);

-"A controvérsia ora em análise, portanto, conduz a uma só conclusão: quer se trate de normas elaboradas “contra legem”, quer se cuide de regras editadas “ultra legem”, a situação de contraste a ser examinada reduz-se, no caso, a uma única hipótese, consistente no reconhecimento de que ato de menor hierarquia jurídica teria transgredido a normatividade emergente de um estatuto de caráter meramente legal.

Esse aspecto que venho de referir resulta da bem elaborada petição inicial dos litisconsortes ativos, cuja impugnação a determinadas regras inscritas na Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 põe em destaque, reiteradas vezes (itens 5.2, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 7), a situação de antinomia entre o ato normativo secundário em questão e o diploma legislativo mencionado (grifo meu).” (Despacho do Ministro Celso de Melo, do STF, na ADI impetrada pela Contraf-CUT)

De uma forma bem clara, a CONTESTAÇÃO parece querer estabelecer que a Reversão de Valores foi  resultado de uma NEGOCIAÇÃO LIBÉRRIMA ENTRE OS AGENTES PREVIDENCIÁRIOS (EFPC, Participantes e Patrocinador) que CONCORDARAM em modificar o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO dividindo a RESERVA ESPECIAL entre Participantes e Patrocinador.

É EVIDENTÍSSIMO QUE A REVERSÃO DE VALORES FOI IMPOSTA POR RESOLUÇÃO 26/08 DA CGPC, com abstenção de voto e ausência do representante dos Participantes na reunião como manifestação de discordância, contrariando os preceitos e proibições EXPRESSAS dos artigos 3º, 19, 20, 21, conforme afirmado pela ACP e também o artigo 18, EXTRAPOLANDO assim OS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA.

Esta é a acusação da ACP. É ISSO QUE TEM QUE SER CONTESTADO, a saber, que a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL, NÃO TEM CAPACIDADE DE OBRIGAR, NÃO TEM VALOR DE LEI.

A única forma de se constatar a legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores é, pois, confrontando-a com a LC 109/01, especialmente com os artigos indicados. Para mim, a LC 109/01 é o ÚNICO PARADIGMA VÁLIDO PARA SOLUCIONAR ESSE DEBATE. Acho isso óbvio.

Compartilho da opinião de Willard van Orman Quine, considerado o maior filósofo norte-americano do século XX, falecido recentemente, no ano 2000: “Não reconheço nenhuma verdade mais elevada do que a fornecida ou buscada pela ciência.” Entendo que, neste transcurso dos últimos DOIS MILÊNIOS E MEIO, a LÓGICA, tanto a filosófica de Aristóteles quanto a científica dos tempos atuais, preconiza que CONCLUSÃO CORRETA, verdadeira, só se extrai de PREMISSAS CORRETAS, verdadeiras. Ora, está mais que evidente por tudo o que alinhei aí acima que as premissas da CONTESTAÇÃO são INCOMPLETAS e, portanto, INCORRETAS, FALSAS. Logo, a CONCLUSÃO DA CONTESTAÇÃO É FALSA, INCORRETA.

Esse paradigma do DIREITO PRIVADO (vale o que está contratado), portanto, é um paradigma falso (errado), porque estabelecido propositadamente partindo-se de premissas falsas, como demonstrado. E evidentemente falsas porque verdades parciais, ONDE SE OMITEM DUAS FUNDAMENTAIS CARACTERÍSTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, a saber, ela é REGIME e TEM COMO NORMAS AUTÊNTICAS, VÁLIDAS e COAGENTES OS MANDAMENTOS E AS PROIBIÇÕES DA LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar.

O paradigma do DIREITO PRIVADO erigido pela CONTESTAÇÃO deve, portanto, ser rechaçado, porque inválido, falso, defeituoso. Não é o paradigma para solucionar este debate sobre a legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores. Pode haver coisa MAIS ÓBVIA de que o VERDADEIRO, CORRETO, APROPRIADO PARADIGMA PARA ESTABELECER A LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES SEJA O PRÓPRIO TEXTO DA LC 109/01? Não posso crer que haja quem o negue!

Continua

Fonte: Blog do Ed (outubro/2014)