Bitributação IR: Ações que se pode tomar para reaver o imposto pago em duplicata

Conforme todos leitores deste blog já devem estar informados, quem contribuiu como participante de um fundo de pensão, como a Sistel por exemplo, entre janeiro de 1989 e dezembro de 1995 teve durante estes sete anos um desconto mensal de Imposto de Renda sobre suas contribuições com a Sistel. Durante este período vigorava uma Lei que mencionava que ao se aposentar o assistido não deveria ter Imposto de Renda descontado sobre seu benefício futuro. Porem em 1996, por meio de outra Lei, o desconto deixou de ser efetuado sobre as contribuições e passou a valer novamente sobre os benefícios de aposentadoria ou resgate, como antes de 1989.
Este fato caracteriza atualmente a bitributação, pois durante sete anos pagamos IR e novamente nos são cobrados atualmente, sobre nossos benefícios.
Várias ações na Justiça já tiveram êxito, porem restringem-se a devolução do IR descontado dos benefícios de aposentadoria nos últimos cinco anos (período limitado por lei), mesmo que a tributação foi efetuada por até sete anos, conforme cada caso.
Algumas ações tentam ainda retroagir o prazo de devolução do IR sobre os benefícios para dez anos, porem não se tem noticías de sucesso nestas ações. Vide parecer contrário da Receita no final deste post.
Em qualquer caso, ganha a ação na Justiça, para receber-se de volta o IR descontado e corrigido de nossos benefícios, é necessário recorrermos a Receita Federal para efetuarmos correções sobre nossas declarações de ajuste anual de IR dos últimos cinco anos, tambem chamadas de Declaração Retificadora.
Como é praxe da Receita Federal, toda Retificadora passa pela Malha Fina que verifica minuciosamente todas declarações apresentadas nos últimos cinco anos. Bens comuns do casal declarados legalmente pelo conjuge, por exemplo, são constantemente barrados pela Receita que não dispoem de mecanismos de checagem da declaração do conjuge. Enfim, todos tipos de obstáculos são colocados pela Receita para dificultar e atrasar o recebimento legal dos tributos de IR pagos em duplicata por nós durante a ativa e agora na aposentadoria. Entao preparem-se para o martírio!

A primeira ação que devemos realizar antes de entrar na Justiça é obter os seguintes documentos junto a Sistel ou outro Fundo de Pensão:

a) cópia da ficha financeira de janeiro de 1989 a dezembro de 1995, constando tanto as contribuições da empresa quanto da fundação/patrocinadora;

b) copia da inscrição à SISTEL e da migração para outro plano, se for o caso.

Existe uma outra interpretação destas ações que diz que quem se aposentou entre 1989 e 1995, está completamente isento de pagar IR eternamente, porque assim a Lei determinava na época que se aposentou. Cabe ao advogado contratado o estudo de cada caso. Pessoalmente desconheço qualquer sentença promulgada neste sentido.

Aos recem-aposentados (com menos de cinco anos) sugere-se cautela e aguardar os cinco anos de aposentadoria para entrar com a ação, visto que o prazo de cinco anos começa a valer na data da entrada da ação na Justiça.

Uma outra opção é aguardar a ação que a ANAPAR interpos na Justiça, em mome de todos assistidos filiados a fundos de pensão. Para entender melhor esta ação consulte o post ANAPAR: Ação para redução do IR neste mesmo blog APOSENTELECOM.

Conforme mencionado no texto acima, seque o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional contra retroagir a mais de cinco anos a devolução do IR pago sobre o benefício já recebido:

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL 3ª. REGIÃO- SÃO PAULO

"DA PRESCRIÇÃO

A União, em sede de contestação, suscitou a prescrição dos valores ora pleiteados, uma vez que os mesmos se referem a recolhimentos de imposto de renda supostamente efetuados em data anterior ao quinquênio que antecede a propositura da presente demanda.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua atuação uniformizadora de interpretação das normas federais editou a Súmula abaixo transcrita:
“Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”

A Fazenda Nacional sempre defendeu a tese de que o prazo de cinco anos de que dispõe o contribuinte para pleitear a restituição do indevidamente pago começa a fluir no momento da extinção do crédito tributário, que, segundo a melhor exegese do art. 168, I do CTN, vem a ser o momento do pagamento. É o ato do pagamento que extingue o crédito tributário e faz nascer o direito à ação, nos termos do art. 168 do CTN.
Ademais, há que se ressaltar que o art. 150, § 1°, do CTN, prescreve expressamente que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação.
Assim sendo, tendo em vista que nesta hipótese o pagamento é feito sob condição resolutória, e não sob condição suspensiva, tem-se que a extinção do crédito tributário já se opera eficazmente com o pagamento antecipado (art. 150, § 1°), momento no qual nasce o direito de ação, iniciando-se o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 168 do CTN.
Entretanto, como é sabido, este não foi o entendimento que prevaleceu no E. STJ, tendo sido consagrada a tese dos “cinco mais cinco”.
Ocorre que, em 09/02/2005, foi publicada a Lei Complementar nº 118, que promove alterações no Código Tributário Nacional e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do mesmo. Assim dispõe o art. 3º da citada lei(sem grifos no original):
“Art. 3º: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”
Para melhor compreensão da questão, convém transcrever os artigos 150, § 1º e 168, I:
“Art. 150: O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.”
“Art. 168: O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.”
Vê-se, portanto, que, com o advento do art. 3º da Lei Complementar nº 118, cujo caráter é de lei interpretativa, findou a controvérsia jurisprudencial e doutrinária que girava em torno da questão do termo inicial a partir do qual contar-se-ia o prazo prescricional de cinco anos para pleitear a repetição do indébito, porquanto o artigo em questão dispõe expressamente que, para efeito
de interpretação do inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida lei e, portanto, é a partir daí que começa a fluir o prazo qüinqüenal para que o contribuinte pleiteie a repetição do indébito. Logo, não há qualquer razão para que subsista a tese dos “cinco mais cinco”. O legislador, através deinterpretação autêntica, tratou de dissipar as dúvidas e apaziguar a questão.
Cabe ainda, uma breve digressão para que se reafirme que o art. 3º da LC nº 118 é um dispositivo interpretativo e, nesta qualidade, deve se aplicar não apenas imediatamente, mas também retroativamente. Senão, vejamos o que dispõe o art. 106, I do CTN acerca das chamadas leis interpretativas:
“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados.”
Lei interpretativa, como é de todos sabido, é aquela que não inova, que se limita a esclarecer dúvida surgida com o dispositivo anterior.
Excepcionalmente o ordenamento jurídico permite sua aplicação a fatos pretéritos, porquanto a lei primitiva trazia em seu seio dúvida e insegurança. A lei nova visa a espancar a dúvida e restabelecer a segurança na aplicação da lei.
Neste contexto, verifica-se no caso dos autos, que a Fazenda Nacional, desde a 1ª instância, tem defendido a tese da prescrição quinquenal contada a partir do pagamento indevido. Isto porque esta é a tese que melhor se coaduna com a correta exegese dos artigos 150, § 1º e 168, I do CTN, este agora devidamente aclarado pelo dispositivo da LC nº 118, que dado seu caráter interpretativo deve ter seus efeitos projetados inclusive sobre fatos ocorridos antes de sua vigência. Tal entendimento é reforçado pelo disposto no art. 4º da LC nº 118, verbis:
“Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”
Observe-se, de qualquer modo, que o direito de ação da recorrida encontra-se prescrito, diante do que estabelece o Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, que passou a reger a prescrição das dívidas passivas da Fazenda Pública.
Assim estabelece o art. 1o do Decreto nº 20.910/32:
"Art. 1o. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual e municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram."
Requer, pois, a União – Fazenda Nacional a reforma da r. sentença para que se reconheça a prescrição dos valores recolhidos há mais de cinco anos da data da propositura da presente ação."