Superávit PBS-A: Posicionamento da FENAPAS

Vide íntegra do posicionamento da FENAPAS com relação a distribuição do superávit do plano PBS-A da SISTEL em ofício remetido a PREVIC:

"FEDERAÇÃO NACIONAL DAS ASSOCIAÇÕES DE APOSENTADOS E PARTICIPANTES EM FUNDO DE PENSÃO DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES

“É preciso lembrar que os recursos aplicados pelo fundo de pensão pertencem aos participantes e assistidos do plano de previdência. Esses devem exigir elevado nível técnico e padrão ético dos dirigentes do seu plano de previdência”. (Do Regulamento do plano PBS-A / SISTEL – Guia do Participante)


INTRODUÇÃO

Na 138ª Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo (CD) da Fundação Sistel de Seguridade Social - SISTEL, realizada no dia 23/07/10, foi aprovada, por unanimidade, a distribuição de 100% da reserva especial, data base dezembro de 2009, “para revisão do Plano de Benefícios PBS-A”, expressão esta explicitada em ata.

2. Posteriormente, para a 139ª Reunião daquele Conselho, em 08/10/10, foi pautada, em seu segundo item, a matéria: “II – DESTINAÇÃO VOLUNTÁRIA E UTILIZAÇÃO DA RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO PBS – A RELATIVA AO EXERCÍCIO DE 2009”. Tal matéria, visando explicitamente à revisão do plano PBS-A, foi analisada e aprovada por dez votos contra dois, manifestados por dois dos conselheiros eleitos pelos assistidos, e que foram registrados por escrito para serem lavrados em ata.

3. Não obstante tais votos devidamente fundamentados, a matéria foi aprovada por maioria, estabelecendo o critério de rateio para a destinação da reserva especial do citado plano na proporção de 50% para os assistidos e 50% para as ““patrocinadoras””. Mais grave ainda – para não dizer estarrecedor – é o fato de que, para contemplar tal critério de rateio, foi aprovada pelo CD da SISTEL a alteração do Regulamento do Plano PBS-A, cujas regras são previstas para valer para esta e as futuras distribuições. Aprovação esta, é claro, com o voto contrário daqueles conselheiros minoritários.

4. Neste ponto, impõe-se uma breve contextualização dos fatos para melhor compreensão do assunto.

5. O artigo 1º do estatuto da Fundação dispõe que a SISTEL é uma entidade fechada de previdência complementar, pessoa jurídica de direito privado com fins “previdenciais e não lucrativos”, que tem por objeto, dentre outros, a concessão de benefícios complementares, mediante regras e processos contributivos predefinidos.

6. O artigo 2º do citado estatuto estabelece que “A FUNDAÇÃO não distribuirá lucros de qualquer espécie”.

7. A vedação da realização e distribuição de lucros por parte das entidades fechadas de fundos de pensão constitui entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

8. Por seu turno, o artigo 7º do estatuto da SISTEL determina que “a natureza da FUNDAÇÃO não poderá ser alterada nem suprimido o seu objetivo”.

9. O plano PBS–A resulta de uma segregação de planos efetuada pela SISTEL, sendo criado em 01 de janeiro de 2000, data a partir da qual não recebeu nenhum aporte contributivo, seja das empresas, seja de participantes, até porque foi - e é - constituído exclusivamente por aposentados. Trata-se, portanto, de um plano em extinção. O PBS-A, hoje, representa 85% de todos os ativos da SISTEL.

10. Como se sabe, a legislação prevê a distribuição de dois tipos de superávit. Um deles tem caráter voluntário e para a sua eventual distribuição devem ser observados dispositivos legais, regulamentares, aspectos de segurança econômica e financeira, bem como os volumes existentes de reservas, além da necessária equação atuarial. Ainda assim, esta forma voluntária de distribuição de superávit, desde que observados os preceitos acima, é de ser considerada uma atitude de liberalidade por parte das “patrocinadoras”.

11. A outra forma de distribuição de superávit deixa de ser uma liberalidade para ser uma obrigação estabelecida em lei, quando os excessos das reservas de contingência passam a constituir as chamadas reservas especiais, durante três anos sucessivos. Registre-se que a partir de 2011, segundo a LC 109/01, esta distribuição será obrigatória para os assistidos do PBS-A, visto que se vislumbra a conclusão de um período de três anos sucessivos com excessos superavitários, ressalvada a ocorrência de procedimentos fora da normalidade que exijam a formação de reservas, não previstas nesta oportunidade.

12. A questão ora em comento se refere a um processo de distribuição voluntária de superávit, conforme lançado no balanço da entidade em dezembro de 2009. A chamada reserva especial para cumprir tal finalidade é de R$ 1.088.262.582,00.

13. Sendo voluntária, por liberalidade das “patrocinadoras” e desde que ressalvados os aspectos legais, poder-se-ia dizer que os assistidos nada teriam a comentar sobre tal iniciativa. Entretanto, é preciso avaliar se, paralelamente a essa liberalidade, não estariam sendo estabelecidas contrapartidas que pesariam fortemente sobre estes mesmos assistidos e seus dependentes, no caso da aprovação e homologação da distribuição nos termos propostos e aprovados. É necessário que acompanhemos pari passu o desdobramento destas contrapartidas. Com efeito.

14. A proposta aprovada na 139ª reunião do CD da SISTEL para distribuição voluntária deste superávit adota como critério a sua divisão em 50% para as “patrocinadoras” e 50% para os assistidos, sendo que, deste montante destinado aos assistidos será deduzido um valor para a quitação de dívidas relacionadas ao abono de aposentadoria de uma parte destes assistidos. Através de um comunicado estampado em sua página, a própria SISTEL justificava a adoção do critério paritário por motivo de “... não haver na legislação critério específico aplicável ao PBS-A devido à sua peculiaridade de ser plano fechado desde que foi criado em janeiro de 2000”.

15. Registre-se que quem informava a inexistência legal de critério para tal distribuição é a própria SISTEL. Neste mesmo comunicado, a SISTEL, para fortalecer a sua proposição, argumenta que o critério então proposto, prevendo a distribuição de 50% dos valores para ambas as partes foi o mesmo adotado para a distribuição de superávit para o PBS Telebrás no ano de 2008. Sobre esta questão, há que se esclarecer, de pronto, que a parcela destinada à Telebrás, após outras provisões, o foi na forma de instituição de um fundo de cobertura de compromissos futuros da patrocinadora – caso venham a ocorrer - não tendo havido, portanto, transferência de numerário àquela patrocinadora.

16. Além disso, é necessário que se faça uma distinção que confronta diretamente com esta afirmação de similaridade constante do comunicado da SISTEL. Com efeito, o PBS – Telebrás, que também é um plano fechado, difere do PBS-A por ainda ter participantes ativos (não aposentados) e após a sua criação, em 2000, ocorreram contribuições dos participantes e daquela patrocinadora. O caso do PBS-A é diferente. Isto porque, desde a sua criação, jamais recebeu qualquer aporte contributivo, pois é um plano superavitário, em extinção. Portanto, não há que se falar em semelhança entre um e outro planos.

17. Em setembro de 2008, visando regulamentar os artigos da LC 109/2001 que dizem respeito à distribuição de superávit, foi editada a Resolução CGPC 26/08, a qual abre a possibilidade de, no caso de planos ativos – portanto, onde coexistam contribuições - ocorrerem a distribuição de superávits “...podendo haver regressões para as patrocinadoras, participantes e assistidos, de forma proporcional às contribuições vertidas no período”.

18. Repitamos e grifemos: “... podendo haver regressões para as patrocinadoras, participantes e assistidos, de forma proporcional às contribuições vertidas no período". Registre-se que alguns dispositivos dessa Resolução vêm sendo contestados judicialmente por diversas entidades de planos ativos, as quais entendem que o texto inova e contraria a LC 109/01, que em nenhum momento fala na possibilidade de regressão.

19. Por hipótese, mesmo que considerados legais os termos da citada Resolução, ainda assim, eles não se aplicam ao PBS-A, já que, diferentemente dos demais planos, este é um plano atípico e em extinção, ao qual, desde a sua constituição, jamais foram aportadas quaisquer contribuições.

20. Além desse motivo, a Resolução estabelece, por outro lado, que, para se processar a citada distribuição deve ser observada a proporção contributiva entre patrocinadores e participantes no período em que a reserva especial foi constituída. Ainda, segundo a norma, não tendo havido contribuições neste período – como de fato não houve – há a necessidade de se retroagir, para efeito de cálculo de proporcionalidade, até o limite das contribuições vertidas, no máximo até 29/05/01, que é a data da promulgação da LC 109/01. Ora, ainda que se retroaja até 29/05/01, mais uma vez, não são encontradas quaisquer contribuições no plano PBS-A.

21. É evidente que não há que se falar em regressão de algo que não ingressou e muito menos a possibilidade de se estabelecer percentual de uma participação que não ocorreu.

22. Não encontrando fundamentos, nem na LC 109/01 nem na Resolução 26/08, de forma a permitir que tal distribuição pudesse incluir as “patrocinadoras”, a SISTEL, após consulta especifica, recebeu em resposta o oficio 3203/2010/CGTR/DITEC/PREVIC, de 30/09/10, subscrito pelo Diretor Técnico da PREVIC. Na citada resposta, aquele agente, por seu turno, não encontrando na Resolução nenhum dispositivo legal e explicito que respaldasse tal transferência, decidiu sentenciar o assunto como um dos “casos omissos” e estabeleceu, ele mesmo, a possibilidade de que a proporção contributiva para efeitos distributivos deveria retroceder a épocas anteriores à LC 109/01, levando em conta o histórico da origem do plano.

23. Ora, diferentemente do entendimento do Senhor Diretor da PREVIC, não vemos aqui caso omisso algum. Ao contrário, ainda que contestada quanto à sua validade legal, a Resolução não se omite sobre esta questão e torna explícito e sem nenhuma dúvida que o limite temporal para referência de cálculo de proporcionalidade é 29/01/2001, data da publicação da LC 109/01.

24. Portanto, a conclusão exposta pelo citado ofício sobre o caso do PBS-A não se sustenta, pois ela é a inovação da inovação. Certamente por isso a sugestão é meramente concessiva, ou seja: “... a entidade poderá adotar..”.

25. Ao elastecer os dispositivos legais, impondo flagrante prejuízo aos assistidos, o texto do citado expediente exorbita e invade a competência legislativa. Além disso, renega a razão e a finalidade da existência da PREVIC, ao orientar procedimentos contrários ao direito líquido e certo de milhares de assistidos, que contam com a autarquia como principal defensora dos seus direitos.

26. Além de meramente concessiva, registre-se que aquela sugestão, ora acolhida pelo CD da SISTEL para ser aplicada em transferências de patrimônio de tal envergadura, tem como base uma Resolução cujos dispositivos estão sendo contestados por diversas entidades, mesmo por aquelas relativas aos planos ativos.

27. O que se dizer então da aplicabilidade da Resolução para os planos em extinção, que não receberam contribuições, as quais, mesmo que tivessem sido aportadas, ainda assim teriam sua regressão contestada por não prevista na LC 109/01?

28. Não obstante tantos óbices à distribuição como pretendida, mesmo em face das evidências negativas do seu respaldo legal, o Conselho Deliberativo da SISTEL, apesar dos votos dissidentes e fundamentados de dois dos seus conselheiros eleitos, resolveu alterar os estatutos do plano e suas regras para distribuição dos superávits.

29. Afinal, qual deve ser o destino dos excedentes superavitários constituídos pelas reservas especiais? A lei é mandatória e determina que o seu destino é a revisão do plano de benefícios. A LC 109/2001, art.20, § 1º estabelece que “...com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. Inequivocamente, a reserva especial tem esta finalidade. Só, somente, só. Qualquer outra destinação destes valores será, a toda evidência, irregular.

30. Ocorrendo superávits dentro do ciclo previsto, a legislação em vigor não fala em regressão de valores para quem quer que seja, mas, fala, exclusivamente, na obrigatoriedade de revisão do plano de benefício, admitindo apenas, nessa revisão, a possibilidade de redução de contribuições de forma proporcional entre patrocinadoras e participantes, referindo-se, obviamente, aos planos ativos e, portanto, passíveis de contribuições futuras.

31. Uma tese incontestável adotada por diversas entidades, dentre elas a FAABB, e que expomos no presente relatório , diz respeito à impossibilidade de se devolver as contribuições pessoais e patronais vertidas aos planos, pois, se assim se fizesse, o Fundo de Pensão passaria a ser uma empresa mercantil, com distribuição de lucros aos seus sócios.

32. Isto porque as contribuições vertidas ao longo do tempo pelas “patrocinadoras” para o Fundo de Pensão, com certeza, já foram embutidas nos preços dos seus produtos e serviços e já lhes foram – ou estão sendo - reembolsadas pelos consumidores. Bem por isso, exatamente para não desvirtuar as finalidades do sistema, o legislador, jamais admitiu a devolução das contribuições. A não ser os valores daquelas contribuições vertidas com a única finalidade de suprir eventuais déficits dos planos, valores estes que, ainda assim, somente podem ser restituídos aos depositantes através da redução proporcional das contribuições devidas, e mais, desde que tiverem sido recompostos os valores dos planos por parte dos gestores que deram causa ao déficit.

33. Então, caso ocorra a devolução ao patrocinador da contribuição por ele já recebida de terceiros (consumidores, no caso), estaria sendo promovido o seu enriquecimento sem causa. Nesta linha, objetivando prevenir a ocorrência de tal anomalia, a Comissão de Valores Mobiliários, com fundamento nas Leis 6.385/76 e 5.404/76, editou a Deliberação CVM 371, de 13.12.2000, para vedar, expressamente, no item 16-b, a devolução de ativos do fundo à patrocinadora, verbis:
“16. (...)”

“b – Os ativos do fundo devem ser usados exclusivamente para reduzir as obrigações de benefícios aos empregados, não são disponíveis aos credores da patrocinadora e não podem ser devolvidos à patrocinadora, exceto os ativos remanescentes no fundo no caso de sua liquidação”. (Sem grifos, no original).

34. Ressalte-se que os questionamentos abordados nestes últimos itens dizem respeito ao impedimento legal quanto à devolução de contribuições que foram efetivamente depositadas por “patrocinadoras” aos seus fundos de pensão.

35. Ora, se a norma veda a devolução para as “patrocinadoras” das contribuições que foram efetivamente depositadas, o que então dizer quanto à devolução de contribuições que sequer foram depositadas?

36. Enfim, como vimos, a LC 109/2001 não prevê nenhuma hipótese de regressão de valores nos termos constantes da proposta aprovada pelo CD da SISTEL. Da mesma forma, a Resolução CGPC 26/08, seja ela considerada válida ou não pela justiça, por sua vez, não inclui a possibilidade de as “patrocinadoras” receberem quaisquer parcelas dos valores a serem distribuídos, pois, nos períodos de referencia para efeito dos cálculos proporcionais, as contribuições inexistiram, como mostramos linhas atrás. O limite temporal da Resolução é inequívoco e explicito.

37. Desnecessário esclarecer, por óbvio, que, a partir da aprovação da alteração deste regulamento, que viesse a ser editada, todas as futuras distribuições de superávit do Plano PBS-A seriam feitas segundo estes novos dispositivos e estas novas regras.

38. Deve-se chamar a atenção para o fato de que, a partir de 2011, as distribuições dos superávits, atendidas suas exigências legais, serão obrigatórias e não mais voluntárias. As projeções econômicas e as avaliações contábeis relativas aos ativos e às reservas do plano PBS-A apontam para um crescimento permanente de superávits e de um fluxo contínuo de distribuições obrigatórias. Os resultados já contabilizados e aqueles projetados – mesmo de forma conservadora - para os próximos períodos, revelam-se extraordinários. Estes resultados decorrem do descompasso entre as notáveis taxas de rentabilidade dos ativos do fundo observadas nos últimos dez anos, contrapostas com as modestas taxas de aumentos das complementações, como também pelo previsível movimento decrescente da reserva matemática em função de um quadro de beneficiários também decrescente.

39. Pode-se dizer que a taxa média de rentabilidade sobre os ativos do fundo alcançada na década que se encerra em 2010 é da ordem de significativos 18,8%, não obstante o conservadorismo – seguro e necessário - das aplicações. Diante de uma folha de benefícios que cresce modestamente a taxas médias de 5% ao ano, temos como resultado, oriundo de rígidas regras estatutárias de aumentos anuais das complementações, a geração contínua e crescente de excedentes.

40. Ressalte-se que, dentro desta ordem econômica do fundo PBS-A apenas 5% de rentabilidade sobre os ativos, que hoje rondam a casa de 9,2 bilhões de reais, seriam suficientes para sustentar, continuamente, a folha de benefícios, hoje da ordem de 411 milhões anuais.

41. O PBS – A é um plano singular, pois se caracteriza por ser um fundo fechado e em extinção, como já dito. Neste sentido a alteração do Regulamento do fundo, perpetuando a distribuição estabelecida na proposta aprovada pelo CD da SISTEL, configura inaceitável transferência de patrimônio e quebra de uma cláusula pétrea patrimonial, para o que nenhum conselheiro tem procuração.

42. Entendemos que a alteração do Regulamento do Plano PBS-A e a repartição dos valores dos superávits da forma como foram aprovados resultam em indisfarçável ilegalidade e em apropriação indébita de bens e de direitos dos assistidos.

43. No mesmo passo, ao consumar os atos de “regressão de valores” a Fundação SISTEL de Seguridade Social estará, ao arrepio da legislação e do seu próprio Estatuto, contrariando a sua finalidade não lucrativa, (estabelecida pelo artigo 1º do Estatuto) e distribuindo lucro (vedado pelo artigo 7º do Estatuto).
*
Diante do exposto e em face das diversas ilegalidades que tais atos encerram, requeremos da PREVIC sua pronta atuação junto à SISTEL, no sentido de SUSTAR as alterações do Regulamento do Plano PBS-A e suas danosas consequências.

As entidades aqui representadas, os 24 mil assistidos, bem como outras dezenas de milhares de dependentes, confiam em que essa autarquia, por seus dignos mentores e responsáveis, em seu elevado saber, discernimento e senso de justiça, negue validade aos procedimentos aqui relatados.


Atenciosamente,

_____________________
Aldenôra G. Barbabella
Presidente FENAPAS"