Superávit PBS-A: Posicionamento e justificativa da APAS-DF contra recebimento pelas ex-patrocinadoras (doc. final)

Vide documento final e na íntegra emitido pela APAS-DF posicionando e justificando-se contrariamente a divisão do superávit com as ex-patrocinadoras do plano:

INTRODUÇÃO

A APAS-DF, por solicitação de alguns dos seus associados, realizou na sede do SINTTEL-DF uma reunião com os participantes do PBS-A para discutir a proposta de distribuição do superávit do respectivo plano feita pela SISTEL, bem como as circunstâncias que levaram à sua não aceitação na reunião do Conselho da Fundação ocorrida em 27/08/2010, eis que, três, dos quatro conselheiros representantes dos assistidos, discordaram da proposta.

De acordo com a exposição do Presidente da APAS – DF, as patrocinadoras, mesmo dispondo da maioria dos conselheiros deliberativos, ou seja, oito dos doze membros e contando, portanto, com a maioria absoluta dos votos, resolveram paralisar o processo de distribuição do superávit, argumentando a necessidade de que tal aprovação devesse ocorrer somente por unanimidade, aí incluindo os votos dos membros eleitos pelos assistidos.

A posição contrária à proposta de distribuição do superávit perante o Conselho da SISTEL assumida pelos citados conselheiros se deu, segundo eles, em razão do contexto da proposta, a qual previa, como condição primeira, a alteração dos estatutos da SISTEL, além da conseqüente distribuição do citado superávit dividida em duas partes, quais sejam, 50% para os assistidos e 50% para as patrocinadoras. Tal posição contrária assumida por estes conselheiros à citada proposta, segundo eles, é fundamentada, dentre outros, pelo fato da legislação (LC 109/01) não estipular, em nenhum momento, a destinação de quaisquer parcelas de superávits e de reservas especiais de planos para as patrocinadoras.

Desta forma, o Conselho Deliberativo da SISTEL, em sua reunião, não tendo alcançado a unanimidade dos conselheiros para aprovação da citada proposta, diante da posição contrária de três representantes dos assistidos, remeteu a decisão sobre o assunto para um segundo momento.

Registre-se que a próxima reunião daquele conselho está prevista para o dia 08/10/10, quando os conselheiros deverão levar uma posição sobre o assunto, daí a razão da presente avaliação feita pelos seus representados.

Diante do impasse estabelecido, foi convocada e realizada uma reunião entre a APAS-DF e os aposentados na sede do SINTTEL-DF. Durante a reunião foi constituída uma comissão de estudos com o objetivo de levantar dados e subsídios para uma melhor compreensão da questão por parte dos demais companheiros aposentados do PBS-A, bem como com o objetivo de se colher elementos para subsidiar os conselheiros nos seus posicionamentos. Esta comissão ficou assim constituída:

Titulares: Hilton Santos, Edmur Carlos Jorge de Moraes, Júlio Takeo Mori, Nilberto Diniz Miranda e Antonio Serrath Rocha.

Suplentes: Minoru Oda, Geraldo Araújo, Joost Van Damme.

Por orientação do Presidente da APAS-DF foi incluído na comissão o nome do Heráclito de Almeida Barreto

A partir da constituição da comissão, a mesma passou a se reunir buscando elementos para atender à encomenda.

CONTEXTUALIZAÇÃO

O artigo primeiro do estatuto da fundação dispõe que a SISTEL é uma entidade fechada de previdência complementar, pessoa jurídica de direito privado com fins “previdenciais e não lucrativos”, que tem por objeto, dentre outros, a concessão de benefícios complementares, mediante regras e processos contributivos predefinidos..

O artigo segundo do citado estatuto estabelece que “A FUNDAÇÃO não distribuirá lucros de qualquer espécie..”.

Por seu turno, o artigo sétimo determina que ‘a natureza da FUNDAÇÃO não poderá ser alterada nem suprimido o seu objetivo.”

Feitas estas observações preliminares, a comissão de estudos entendeu a necessidade de discutir e explicitar alguns tópicos, conceitos e informações, por ela julgados importantes para contextualização dos fatos.

1 – O plano PBS–A é resultado de uma segregação de planos efetuada pela SISTEL, sendo criado a partir de 01 de janeiro de 2000, data a partir da qual não recebeu nenhum aporte contributivo, seja das empresas, seja de participantes, até porque foi - e é - constituído exclusivamente por aposentados. Trata-se, portanto, de um plano em extinção. O PBS-A, hoje, representa 85% de todos os ativos da SISTEL.

2 – A legislação prevê a distribuição de dois tipos de superávit. Um deles tem caráter voluntário e, mesmo assim, para a sua eventual distribuição devem ser observados dispositivos legais, regulamentares, aspectos de segurança econômica e financeira, bem como os volumes existentes de reservas, além da necessária equação atuarial. Ainda assim, esta forma voluntária de distribuição de superávit, desde que observados os preceitos acima, é de ser considerada uma atitude de liberalidade por parte das patrocinadoras.

A outra forma de distribuição de superávit deixa de ser uma liberalidade para ser uma obrigação estabelecida em lei, quando os excessos das reservas de contingência passam a constituir as chamadas reservas especiais, durante três anos sucessivos. Registre-se que a partir de 2011, segundo a LC 109/01, esta distribuição será obrigatória para os assistidos do PBS-A, visto que se vislumbra a conclusão de um período de três anos sucessivos com excessos superavitários, ressalvadas a ocorrência de recomendações fora da normalidade que exijam a formação de reservas, não previstas nesta oportunidade.

3 – Neste ponto chamamos a atenção para o fato que a presente análise se refere a uma proposta de distribuição voluntária de superávit, conforme lançado no balanço da entidade em dezembro de 2009. A chamada reserva especial para cumprir tal finalidade é de R$ 1.088.262.582,00.

4 - Sendo voluntária, por liberalidade das patrocinadoras e desde que observados os ritos legais, pode-se dizer que, a princípio, os assistidos não teriam nada a opor quanto a tal distribuição. Entretanto, é preciso avaliar se, paralelamente a essa liberalidade, não estariam sendo estabelecidas contrapartidas que pesariam fortemente sobre estes mesmos assistidos e seus dependentes, no caso da aprovação da distribuição nos termos propostos. É necessário que acompanhemos pari passo o desdobramento destas contrapartidas. Com efeito.

5 - A proposta da SISTEL para distribuição voluntária deste superávit adota como critério a sua divisão em 50% para as patrocinadoras e 50% para os assistidos, sendo deste montante ainda dedutível de valor para a quitação de dívidas relacionadas ao abono de aposentadoria de parte dos assistidos. Através de um comunicado estampado em sua página, a própria SISTEL justifica a adoção do critério paritário por motivo de “... não haver na legislação critério específico aplicável ao PBS-A devido à sua peculiaridade de ser plano fechado desde que foi criado em janeiro de 2000”.

Registre-se que quem informa a inexistência legal de critério para tal distribuição é a própria SISTEL. Neste mesmo comunicado a SISTEL, para fortalecer a sua proposição, argumenta que o critério ora proposto prevendo a distribuição de 50% dos valores para ambas as partes foi adotado para a distribuição de superávit para o PBS Telebrás no ano de 2008. Sobre esta questão, há que se esclarecer, de pronto, que a parcela destinada à Telebrás, após outras provisões, o foi na forma de instituição de um fundo de cobertura de compromissos futuros da patrocinadora se por ventura venham a ocorrer, não tendo havido, portanto, transferência de numerário àquela patrocinadora.

Além disso, é necessário que se faça ainda uma distinção. que confronta diretamente com esta afirmação de similaridade constante do comunicado da SISTEL. Com efeito, o PBS – Telebrás, a par de ser também um plano fechado, diferentemente do PBS-A, ainda tem participantes ativos ( não aposentados ) e desde sua criação, em 2000, recebeu contribuições dos participantes e daquela patrocinadora. O caso do PBS-A é diferente. Isto porque, desde a sua criação nunca recebeu qualquer aporte contributivo, pois é um plano superavitário, em extinção.
Portanto, não há o que se falar em semelhança entre um e outro plano.

6 – Em setembro de 2008, visando regulamentar os artigos da LC 109/2001 que dizem respeito à distribuição de superávit, a PREVIC editou a Resolução CGPC 26/08 a qual abre a possibilidade de, no caso de planos ativos – portanto, onde coexistam contribuições - ocorrerem a distribuição de superávits, podendo haver regressões para as patrocinadoras, participantes e assistidos, de forma proporcional às contribuições havidas. Registre-se que tal resolução vem sendo contestada judicialmente por diversas entidades, as quais entendem que esta resolução inova e contraria a LC 109/01, lei esta que, em nenhum momento, segundo tais contestações, abre tal possibilidade.

7 – Por mera hipótese, ainda que fossem considerados legais os termos da citada Resolução, ainda assim, aqueles termos não se aplicam ao PBS-A, já que, diferentemente dos demais planos, trata-se de um plano em extinção, o qual, desde a sua constituição, em seus ativos e reservas, jamais foram aportados quaisquer contribuições. Além desse motivo, a citada resolução não se aplica porque, ela mesma estabelece que, para se processar a citada distribuição deve ser observada a proporção contributiva entre patrocinadores e participantes no período em que a reserva especial foi constituída. Ainda, segundo a norma, não tendo havido contribuições neste período – como de fato não houve – ela estabelece a necessidade de se retroagir, para efeito de calculo de proporcionalidade, até o limite das contribuições vertidas, no máximo até a data de 29/05/01, que é a data da promulgação da LC 109/01. Ora, ainda que se retroaja até 29/05/01, mais uma vez, não são encontradas quaisquer contribuições no plano PBS-A. É evidente que não há que se falar em regressão de algo que não ingressou, muito menos o estabelecimento de percentual de participação.

8 – Então, qual deve ser o destino dos excessos superavitários constituídos pelas reservas especiais? A lei determina que o seu destino é a revisão do plano de benefícios. A LC 109/2001, art.20, § 1º estabelece que “...com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”.
Inequivocamente, a reserva especial tem esta finalidade. Só, somente, só. Além disso, a lei não aponta nenhum outro beneficiário da revisão de plano de benefício a não ser os assistidos e seus dependentes. Qualquer outra destinação destes valores é irregular.

9 – Ocorrendo superávits dentro do ciclo previsto, a legislação em vigor não fala em regressão de valores para quem quer que seja, mas, fala, exclusivamente, na obrigatoriedade de revisão do plano de benefício, admitindo apenas, nesta revisão, a possibilidade de redução de contribuições de forma proporcional entre patrocinadoras e participantes, referindo-se, obviamente, aos planos ativos e, portanto, passíveis de contribuições futuras.

10 – Uma tese incontestável adotada por diversas entidades, dentre elas a FAABB que expomos no presente relatório , diz respeito à impossibilidade de se devolver as contribuições pessoais e patronais vertidas aos planos, pois, se assim se fizesse, o Fundo de Pensão passaria a ser uma empresa mercantil, com distribuição de lucros aos seus sócios.

11 – Isto porque as contribuições vertidas ao longo do tempo pelas patrocinadoras para o Fundo de Pensão, com certeza, já foram embutidas nos preços dos seus produtos e serviços e já lhes foram – ou estão sendo - reembolsadas pelos consumidores. Exatamente para não desvirtuar as finalidades do sistema, o legislador, bem por isso, jamais admitiu a devolução das contribuições. A não ser os valores daquelas contribuições vertidas com a única finalidade de suprir eventuais déficits dos planos, valores estes que, ainda assim, somente podem ser utilizados pelos depositantes na redução proporcional das contribuições devidas, e mais, desde que tiverem sido recompostos os valores aos planos por parte dos gestores que deram causa ao déficit.

12 – Então, caso ocorra a devolução ao patrocinador da contribuição por ele já recebida de terceiros, estaria sendo promovido o seu enriquecimento sem causa. Nesta linha, objetivando prevenir a ocorrência de tal anomalia, a Comissão de Valores Mobiliários, com fundamento nas Leis 6.385/76, e 5.404/76 editou a Deliberação CVM 371, de 13.12.2000, para vedar, expressamente, no item 16-b, a devolução de ativos do fundo à patrocinadora, verbis:
“16. (...)”

“b – Os ativos do fundo devem ser usados exclusivamente para reduzir as obrigações de benefícios aos empregados, não são disponíveis aos credores da patrocinadora e não podem ser devolvidos à patrocinadora, exceto os ativos remanescentes no fundo no caso de sua liquidação”.

13 – Ressalte-se que os questionamentos abordados nestes últimos itens dizem respeito ao impedimento legal quanto à devolução de contribuições que foram efetivamente depositadas por patrocinadoras aos seus fundos de pensão.

Ora, se a lei veda a devolução das contribuições que foram efetivamente depositadas, o que pode se dizer quanto à devolução de contribuições que sequer foram depositadas?

14 – Enfim, como vimos, a LC 109/2001 não prevê nenhuma hipótese de regressão de valores nos termos constantes da proposta da SISTEL. Da mesma forma, a Resolução CGPC 26/08, seja ela considerada válida ou não pela justiça, por sua vez, não inclui a possibilidade das patrocinadoras receberem quaisquer parcelas dos valores a serem distribuídos, pois, nos períodos de referencia para efeito dos cálculos proporcionais, as contribuições inexistiram, como mostramos no quinto item deste documento.

15 – Pois bem. Inexistindo respaldo legal, tanto na LC 109/01 como na Resolução 26/08 – como reconhece a própria fundação em seus comunicados -, a SISTEL, para realizar a distribuição de superávit para o PBS-A, aí incluindo as patrocinadoras como beneficiárias, optou por acolher a sugestão da Gama, empresa de consultoria especializada em atuária.

Desta forma foi apresentada a referida proposta de distribuição voluntária de superávit, condicionada, contudo, à aprovação da ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO. Ou seja, a base legal para se efetivar tal distribuição, utilizando estas regras de compartilhamento – segundo os termos da proposta - passa a ser o o regulamento, na sua nova versão. Desnecessário esclarecer, por óbvio, que, a partir da aprovação da alteração deste regulamento, todas as futuras distribuições de superávit serão feitas segundo estes novos dispositivos e estas novas regras.

16 – Deve-se chamar a atenção para o fato de que, a partir de 2011, as distribuições dos superávits, atendidas suas exigências legais, serão obrigatórias e não mais voluntárias. As projeções econômicas e as avaliações contábeis relativas aos ativos e às reservas do plano PBS-A, feitas pela comissão, apontam para um crescimento permanente de superavits e de um fluxo contínuo de distribuições obrigatórias. Os resultados já contabilizados e aqueles projetados – mesmo de forma conservadora - para os próximos períodos, revelam-se extraordinários. Estes resultados decorrem do descompasso entre as notáveis taxas de rentabilidade dos ativos do fundo observadas nos últimos dez anos contrapostas com as modestas taxas de aumentos das complementações, como também, pelo previsível movimento decrescente da reserva matemática em função de um quadro de beneficiários também decrescente.

17 – Pode-se dizer que a taxa média de rentabilidade sobre os ativos do fundo alcançada na década que se encerra em 2010 é da ordem de significativos 18,8%, não obstante o conservadorismo – seguro e necessário - das aplicações. Diante de uma folha de benefícios que cresce modestamente a taxas médias de 5% ao ano, temos, oriundo de rígidas regras estatutárias de aumentos anuais das complementações, como resultado, a geração continua e crescente de excedentes.

Ressalte-se que, dentro desta ordem econômica do fundo PBS-A, apenas 5% de rentabilidade sobre os ativos, que hoje rondam a casa de 9,2 bilhoes de reais, seriam suficientes para sustentar, continuamente, a folha de benefícios, hoje da ordem de 411 milhões anuais.

O PBS – A é um plano singular, pois se caracteriza por ser um fundo fechado e em extinção, como já dito. Neste sentido a alteração do Regulamento do fundo, perpetuando a distribuição proclamada pela proposta apresentado aos Conselheiros configura uma transferência futura de patrimônio para a qual os conselheiros não tem procuração.

18 – Diante de todo o exposto, a aceitação da modificação dos estatutos nos termos propostos, bem como a concordância com esta regra de repartição, configuraria uma cessão de direitos pelos assistidos, exatamente a partir do momento em que as distribuições dos superávits passarão a ser obrigatórias, por força de lei.

19 – Pode-se inferir que a inexistência de fundamentos legais e a insegurança jurídica que este processo encerra, ambos os fatos, aliados à atipicidade do plano PBS-A, poderiam ser os motivos pelos quais os representantes das patrocinadoras entendem como necessária uma votação unânime na aprovação desta matéria, incluindo o voto dos conselheiros eleitos pelos assistidos. Isto porque, aprovada a alteração no regulamento do plano e a distribuição em comento o processo deve ser submetido a analise e aprovação da PREVIC.

20 – Desnecessário comentar que as homologações de processos de alterações estatutárias e distribuição de superávits, os quais tiveram a sua aprovação unânime entre as partes e sobre os quais não tenham ocorrido contestações deliberativas, tais processos, com estes respaldos, se tornam bem mais confortáveis e mais viáveis para a homologação por parte dos agentes públicos.

OUTRAS CONSIDERAÇÕES

Dentre os vários questionamentos a respeito da matéria, remanescem aqueles que dizem respeito à ocorrência de uma provisão não regular ocorrida no ano de 2008, que acabou interrompendo a seqüência trienal de superávits, impedindo os três anos consecutivos de sua efetividade, que culminaria em sua distribuição obrigatória. Nenhum demonstrativo técnico convincente foi apresentado aos assistidos, os quais, oportunamente, poderão reivindicar assistência do órgão regulador ou da justiça em tal discussão.

Outra questão surgida decorre da proposta de distribuição em cinco anos, prazo este que excede, e muito, a previsão mínima prevista na resolução, que é de três anos.

A par disso, são desconhecidos dos participantes os valores individuais e os critérios de distribuição do superávit.

Continua também sem nenhuma clareza para todos os assistidos a retenção de cerca de um quarto do valor do citado superávit por conta de uma dívida surgida sem prévia notificação. Tal importância, segundo a SISTEL, é o valor presente de dívidas de contribuições exigidas daqueles que tenham o direito ao valor do abono de aposentadoria. A comissão não conseguiu identificar nenhum assistido que compreendesse e concordasse com tal projeção de dívida e nenhum dirigente ou especialista da SISTEL que, efetivamente, a convencesse destes valores. Apenas foi dado a entender que eram ajustes a uma exigência regulamentar.

Remanesce a dúvida por parte da comissão quanto ao reconhecimento das empresas como patrocinadoras do PBS-A, aspecto este que, todavia, não interfere nas conclusões do presente trabalho.

Insiste-se no não reconhecimento dos termos da Resolução CGPC 26/2008 para distribuição do superávit do PBS-A. Por extensão, devem ser refutadas quaisquer interpretações extemporâneas sobre dispositivos da citada resolução que repercutem fortemente no patrimônio do fundo e que conflitam com a Lei Complementar 109.

Estas outras considerações acima são registros, os quais devem ter a sua avaliação e resposta a seu tempo e à sua hora e, bem por isso, não serão supervalorizados para que não se prestem a retirar o foco dos questionamentos principais.

RECOMENDAÇÕES À APAS-DF

Tendo em vista o contexto apresentado e as considerações levantadas no corpo do documento, a comissão constituída pela APAS-DF discutiu, previu e elencou a possibilidade de várias alternativas para o equacionamento da questão levantada. Assim, o estudo da matéria resultou na recomendação mais adequada e consistente quanto aos seus aspectos centrais, apesar das limitações encontradas, representadas pela falta de documentos disponibilizados para uma analise mais apurada.

Assim, os membros da comissão, considerando:

• Que a legislação vigente bem como o estatuto e o regulamento do plano PBS-A não prevêem distribuições de superávits fora das disposições da LC 109/2001;

• Que o Art. 20 da citada LC 109/2001 estabelece as regras para tratamento do resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, determinando exclusivamente sobre:
o a constituição de reserva de contingência no valor de até 25% do valor das reservas matemáticas e de reserva especial para revisão dos planos;
o a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade no caso de existência de reserva especial por três exercícios consecutivos;

• Que a Resolução CGPC n° 26/2008 da PREVIC não dá amparo a essa alteração do regulamento da Sistel dentro dos moldes preconizados pela proposta de distribuição, dado que o PBS-A não recebe nem recebeu a qualquer tempo contribuições dos patrocinadores nem dos seus assistidos desde a sua criação e não atende, por conseguinte, o disposto nesta resolução;

• Que referida resolução estabelece maio de 2001 como limite para apurar a proporção contributiva das partes;

• Que, mesmo naqueles fundos ativos onde a definição da proporção contributiva é facilmente estabelecida em consonância com as regras legais, a citada resolução vem sendo objeto de contestações por parte de várias associações de aposentados e pensionistas, inclusive por aqueles fundos mantidos por entidades de previdência complementar reguladas pela Lei Complementar 108/2001.
• Que os dados econômico-financeiros do fundo PBS-A indicam uma tendência de contínua formação de novos superávits devido às suas altas taxas de rentabilidade e pelas reservas matemáticas decrescentes em conformidade com um fundo em extinção.

• Que os representantes dos assistidos, diante de matéria desta magnitude e complexidade, não têm representatividade suficiente para abrir mão, em caráter permanente ou não, de ativos que pertencem a todos os assistidos em favor das patrocinadoras. Tal matéria exigiria uma ampla consulta e anuência por parte dos assistidos;

• Que a revisão dos planos de benefícios estabelecida em lei prevê apenas a redução das contribuições ou aumento dos benefícios;

• Que o fundo PBS-A, por ser um fundo em extinção, exige políticas especificas e decisões adequadas que não venham a comprometer o futuro dos assistidos,

PROPÕEM à APAS-DF que o seu representante no Conselho da Sistel mantenha o voto anteriormente dado na reunião do REDEL, de 27/08/2010, ou seja, não aprovando alterações no regulamento da Sistel.

Em havendo disposição das partes em um processo de negociação visando conciliar interesses, recomenda-se ao conselheiro que concorde com a reabertura da discussão da matéria em questão para uma data posterior à do fechamento das contas da Sistel do exercício de 2010. Neste caso, poder-se-ia realizar estudos com a participação de um maior numero de interessados, incluindo representantes de outras APAS, da Sistel e das patrocinadoras, com o fito de se abrir um novo horizonte para a revisão do plano de benefícios do PBS-A.

Brasília, 04 de outubro de 2010
A Comissão

Fonte: Relatório da comissão de assistidos do PBS-A para recomendação de voto do conselheiro da APAS-DF na reunião do Conselho Deliberativo da Sistel (04/10/2010)