Fundos de Pensão: Considerações feitas em 2008 sobre a Resolução CGPC Nº 26, de set/2008, que a PREVIC insiste em seguir adotando, apesar de questionada judicialmente

Remexendo artigos pela internet encontrei, no site da ASTEL-ESP, um artigo muito interessante, de autoria de  Max Hamers Aragão Lisboa , de 2008, que analisa com muita propriedade o trabalho realizado pelo lobby formado pelos Fundos de Pensão e de sua entidade representativa para o surgimento da Resolução CGPC Nº 26, em defesa de seus interesses. Veja texto reproduzido na íntegra:

No dia 30 de setembro de 2008 o jornal O ESTADO DE S. PAULO, à pg. B11, trouxe matéria com o título "Governo Enquadra Fundos de Pensão", com o subtítulo "Novas regras estabelecem critérios mais rígidos para uso do superávit dos fundos".

O ponto central da matéria reside em declarações do Secretário de Previdência Complementar, do Ministério da Previdência Social, Ricardo Pena, o qual procura dar a impressão de que foram tomadas medidas para salvaguardar os interesses dos participantes dos planos de benefícios com prestações de natureza securitária.

Quando se conhece as origens no Brasil da previdência complementar fechada e as pressões para a emissão de tal Resolução, vemos que o objetivo é bem outro, qual seja permitir a retirada de recursos do dito "superávit" dos planos de benefícios pelas patrocinadoras, como fica patente nos artigos 20 e 25, ao mesmo tempo, tentar legalizar ilegalidades de tal natureza, cometidas anteriormente com o beneplácito da SPC.

Façamos algumas transcrições da matéria do jornal, acompanhadas de nossas observações preliminares.

"O Conselho de Gestão de Previdência Complementar aprovou uma resolução estabelecendo critérios mais rígidos para a utilização do superávit dos fundos de pensão do País, que em julho deste ano era de R$ 64 bilhões".
Obs. — De fato, não foram estabelecidos critérios mais rígidos para a utilização do superávit. O que se fez foi exigir condições mínimas para a apuração do valor das obrigações da Entidade no plano para com os seus destinatários, não querendo isso dizer que essas condições sejam as mais adequadas tecnicamente a cada plano específico. Se as Entidades/Patrocinadoras procuram maquinar, através de hipóteses técnicas não realistas, a existência de superávits, a SPC, sem a necessidade da Resolução, já deveria tê-las enquadrado e penalizadas. Na realidade, o que houve foi um afrouxamento quanto à destinação dos recursos ditos superavitários, favorecendo as patrocinadoras, com a novação ilegal de permitir-lhes a apropriação de recursos pertencentes ao plano, e afetados à garantia dos benefícios contratados. Portanto, "critérios mais rígidos" não passa de tentativa para ofuscar a realidade.

"O Conselho estabeleceu condições que têm de ser cumpridas antes de o fundo decidir o destino do superávit, que nos últimos anos vem sendo distribuído entre os participantes para aumentar o benefício". Obs. — Novamente, vemos que as medidas visam à apuração de superávit, e não mais rigor na destinação do superávit. De acordo com a doutrina, os recursos do plano estão afetados à prestação dos benefícios; o caminho natural de sua utilização seria a melhoria dos benefícios, o que também tem os seus limites. Se, por um curto período, com certeza prática, os ativos reais excedem as obrigações atuais e futuras do plano para com seus destinatários, por razões conceituais e tributárias, não se justificam contribuições normais futuras no mesmo nível em que vinham sendo realizadas, tanto por participantes como por patrocinadoras; isso. até que uma nova avaliação atuarial venha indicar a necessidade de novos patamares de contribuições.

UMA VISÃO DA LEGISLAÇÃO

A Previdência Complementar Fechada no Brasil passou a existir formalmente com a Lei 6.435/77, de 15 de julho de 1977. Entre outros, a Lei estabelecia:

Art. 4º, § 1º: "As entidades fechadas não poderão ter fins lucrativos".

Art. 40: "Para garantia de todas as suas obrigações, as entidades fechadas constituirão reservas técnicas, fundos especiais e provisões em conformidade com critérios fixados pelo Órgão Normativo do Ministério da previdência e Assistência Social, além das reservas e fundos determinados em leis especiais".

Art. 46: "Nas entidades fechadas, o resultado do exercício, satisfeitas todas as exigências legais e regulamentares, no que se refere aos benefícios, será destinado à constituição de uma reserva de contingência de benefícios até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da reserva matemática, e, havendo sobra, ao reajustamento de benefícios acima dos valores estipulados nos parágrafos 1º e 2º do artigo 42, liberando, se for o caso, parcial ou totalmente as patrocinadoras do compromisso previsto no parágrafo 3º do mesmo artigo".

O Decreto Nº 81.240/78, de 20/1/1978, que regulamentou a Lei 6.435/77, dispunha:

Art. 34: "Nas entidades fechadas, o resultado do exercício, satisfeitas todas as exigências legais e regulamentares no que se refere aos benefícios, será destinado:
a) à constituição de uma reserva de contingência de benefícios até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da reserva matemática; e
b) havendo sobra, ao reajustamento de benefícios acima dos valores estipulados no artigo 21.
Parágrafo único. Persistindo a sobra por 3 (três) exercícios consecutivos, haverá revisão obrigatória dos planos de benefícios da entidade".

É sabido que a Lei 6.435/77 baseou-se, conceitualmente, num modelo de entidade fechada representado pela PETROS, qual seja, um plano de benefícios definidos operado por uma FUNDAÇÃO, onde os recursos do plano constituem o substrato fundacional e, portanto, jamais podem ser retirados para finalidade diferente da qual estão afetados, que é a prestação dos benefícios contratados. Dentro dessa linha, como podemos ver nos artigos acima transcritos, o primeiro destino da "sobra" consistia na melhoria de benefícios. Fora esse, restava a redução das contribuições normais futuras de participantes e patrocinadoras. Esse entendimento fica bem claro no Decreto Nº 606, de 20/7/1992, referente às entidades fechadas de previdência privada e suas patrocinadoras no âmbito da Administração Pública Federal, onde fica excluída a opção de melhoria de benefícios:

"Art. 3º O superávit apurado pelas entidades a cada ano, será destinado à formação de reserva de contingência, até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das reservas matemáticas.
§ 1º Encerrado o balanço anual e ultrapassado o limite de que trata este artigo, a parcela excedente será contabilizada e destinada ao fundo de oscilação de riscos.
§ 2º Decorridos 3 (três) anos da apuração de que trata este artigo, a parcela excedente, de que trata o caput deste artigo, utilizado para cobertura de déficits desse período, por não terem ocorrido, esse valor será usado para redução das contribuições".

Vemos que, mesmo no caso de entidades patrocinadas por empresas estatais, não existe a alternativa de retirada de recursos do patrimônio afetado ao plano ou de "restituição", "reversão" de contribuições recolhidas por patrocinadoras ou participantes.

A Lei nº 6.435/77 foi revogada pela Lei Complementar Nº 109, de 29 de maio de 2001. Como se pode ver de uma análise detalhada de fatos, que aqui não cabe, a nova Lei, feita sob o manto da "modernidade", resultou de um lobby para legalizar ilegalidades cometidas por entidades e patrocinadoras com o conluio da SPC.

A LC 109/01 estipulou:

"Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas
§ 1°. Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2°. A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3°. Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos."

"Art.21. O resultado deficitário nos planos ou na nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.
§ 1º O equacionamento referido no caput poderá ser feito dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 2º A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.
§ 3º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios".

Em primeiro lugar, devemos observar que a Lei Complementar 109/01, em seu artigo 20, em nada difere em relação ao estabelecido no artigo 34 do Decreto 81.240/78 e no artigo 46 da Lei 6.435/77, quanto à destinação legal estipulada para o superávit: melhoria dos benefícios e/ou redução das contribuições normais de patrocinadoras e participantes.

O parágrafo 3º do artigo 21 da LC 109/01 deixa bem claro o fato; mesmo quando o superávit é gerado por recursos que, aparentemente, deveriam retornar às patrocinadoras e participantes, a Lei o veda, impondo que, necessariamente, serão aplicados na redução das contribuições ou em melhoria dos benefícios.

Podemos entender melhor a questão, quando observamos que, pelo § 1º do artigo 31 da LC 109/01, as entidades fechadas são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Ora, em condições normais, éticas e socialmente responsáveis, os recursos acumulados no fundo garantidor dos benefícios advêm dos resultados das aplicações financeiras das contribuições, alavancados pelas isenções fiscais. A retirada de recursos do fundo ou "superávits", ou a retrocessão de "contribuições", na verdade, representa uma forma escamoteada de distribuição de lucros, o que significa frustrar a própria LC 109/01.

A forma legal de destinação do superávit permaneceu durante toda a vigência da Lei nº 6.435/77 e, como se viu, permanece conforme a Lei Complementar 109/01. O fato, além de ser de pleno conhecimento das entidades previdenciária, também o é pelas patrocinadoras, tanto o é que, a TELESP, em tom lastimoso, colocou nas notas explicativas de suas demonstrações contábeis referentes a 2002, a seguinte observação:

"Balanço TELESP- 2002, Gazeta Mercantil, 12/3/03

item 27 – a) – Embora o PBS-A esteja superavitário em 31 de dezembro de 2002 e 2001, nenhum ativo foi reconhecido pela patrocinadora, em virtude da impossibilidade legal de reembolso desse superávit, além do fato deste ser um plano não contributivo, o que impossibilita a redução de contribuições do patrocinador no futuro."

VOLTANDO À MATÉRIA DO "O ESTADO DE S. PAULO"

"Na prática, com as novas regras, do superávit de R$ 64 bilhões, terão de ser descontados, pelo menos, R$ 16 bilhões de dívidas e R$ 20 bilhões da PREVI, reduzindo o valor total para R$ 28 bilhões."

"O superávit, que era de R$ 76 bilhões em dezembro do ano passado, caiu para R$ 64 bilhões em julho, e, de acordo com o secretário, pode ser mais reduzido ainda mais de lá para cá por causa da queda nas bolsas."

Obs. — As colocações mostram bem o que é o tal de "superávit": não é uma quantia certa, trata-se apenas de um valor nocional, virtual. Não se trata de algo a ser distribuído ou retirado sem que possa causar efeitos danosos, irrecuperáveis. Basta ver que, antes das ditas medidas "rígidas" aprovadas, entre dezembro de 2007 e julho de 2008 o alegado "superávit" caiu de R$ 76 bilhões para R4 64 bilhões. Se calculado com bases técnicas ditas um pouco mais realistas (hipóteses), cairá agora (outubro de 2008) para R$ 28 bilhões! Haja volatilidade nisso!

"As regras atingem imediatamente quem ainda não recebeu autorização do conselho para aplicar o superávit."

"As que já receberam autorização têm até dezembro deste ano para se adaptar às regras. Entre elas estão Previ, Centrus (Banco Central), Valia (Vale do Rio Doce) e Sistel (antiga Telebrás)."

Obs. — Por aí, vemos que a Resolução não tem somente a finalidade de permitir que as patrocinadoras se apropriem dos recursos ditos "superavitários" do fundo garantidor do plano de benefícios, porém, também, a finalidade de "legalizar" situações de autorizações passadas, emitidas ao arrepio da lei.

UM BREVE HISTÓRICO

Com a onda de privatizações na década de 1990, com a chegada ao Brasil do capitalismo financeiro ganancioso e predatório, chegaram também algumas práticas abusivas e ilegais, tidas como tal mesmo nos países adiantados, ou válidas em outros contextos legais diversos do nosso. Dentre tais práticas, tem-se a compra agressiva de empresas patrocinadoras de planos de benefícios equilibrados ou ditos superavitários para, depois, através de práticas irregulares ou não éticas, lançar mão dos recursos dos fundos dos planos previdenciários dos empregados ou ex-empregados.

Caso típico foi o ocorrido com a privatização do Sistema TELEBRÁS, ocorrido em julho de 1998, com a retirada, em 2000, pelas patrocinadoras em conluio com a própria SISTEL, de recursos do Plano de Benefícios da Sistel - PBS, num esquema velado de transferência de recursos para as patrocinadoras, além de outras irregularidades, tudo com o beneplácito da SPC.

A LC 109/01, apesar de ter sido idealizada para legalizar as irregularidades, com forte lobby da ABRAPP, representando os interesses de patrocinadoras, e tendo como presidente o Sr. Fernando Pimentel, então também presidente da SISTEL, na questão da destinação do superávit não saiu a contento, uma vez que, praticamente, repetiu a esse respeito o contido na legislação anterior, como bem mostra a nota no balanço da TELESP.

Para tentar virar a situação legal a seu favor, patrocinadoras acharam um caminho enviesado, afirmando que a LC 109/01 não era clara a respeito da destinação do superávit (embora, por mais de vinte anos, não se tenha tido dúvidas a esse respeito, quanto ao estipulado na Lei 6.435/77, como bem mostra a nota no balanço da TELESP) e, portanto, carecia de uma interpretação através de uma resolução do CGPC.

A partir daí, começou um forte Lobby através da ABRAPP, como representante das patrocinadoras. Várias matérias sobre a quem pertencia ou deveria pertencer o superávit começaram a aparecer na revista FUNDOS DE PENSÃO da ABRAPP, argumentando sobre o direito das patrocinadoras aos recursos do superávit.

Quando analisamos os trabalhos, vemos que não se tratam de trabalhos procurando interpretar de forma sistêmica o disposto na LC 109/01, mas de trabalhos voltados para o que deveria ser, como se pretendesse elaborar uma nova lei, que permitisse a reversão de recursos dos fundos garantidores dos planos para as patrocinadoras.

Em 15/05/08, foi realizada em Brasília uma Audiência Pública pela Secretaria de Previdência Complementar (CGPC/SPC/Colaboradores), para colher subsídios sobre as seguintes questões:

. Apuração do Resultado
. Destinação do Superávit
. Equacionamento do Déficit

Ora, uma Audiência Pública é apropriada, no caso, para colher-se subsídios para elaboração de uma Lei. Não para a interpretação sistêmica de dispositivos legais. Mas, como demonstra a Resolução nº 26, de 29/09/08, a verdadeira finalidade era dar uma aura de legalidade a uma Resolução que, de fato, veio modificar o conteúdo de uma lei complementar, sem que o CGPC tivesse expressa autorização para tal.

Na Projeção de slides feita pela SPC, no tocante à Destinação do Superávit:

- Na destinação da reserva especial deverá ser identificado qual o montante atribuível ao patrocinador e aos participantes e assistidos, observando a proporção contributiva no período em que se deu a sua constituição, considerando as contribuições do patrocinador e dos participantes e assistidos.

Obs.— Parte-se do pressuposto, sem qualquer análise séria, que a LC 109/01 estipula para a destinação do superávit parcelas de montantes atribuíveis ao patrocinador e aos participantes e assistidos, quando a realidade é bem outra.

- Cabe ao Conselho Deliberativo da EFPC, ou outro órgão competente, na forma de seu estatuto, decidir acerca das formas e condições para a destinação da reserva especial, admitindo-se, dentre outras, em relação ao patrocinador e aos participantes e assistidos, as seguintes formas, hierarquicamente observadas:

— redução ou suspensão de contribuições ao plano de benefícios;

— pagamento de valores de forma parcelada, com início imediato ou diferido.

Para finalizar, cabem aqui, por interessantes, as colocações feitas em FÓRUM DOS LEITORES, O ESTADO DE S. PAULO, 24/10/08, por ISA MUSA DE NORONHA, vice-presidente da UNAMIBB (União Nacional dos Acionistas Minoritários do Banco do Brasil):

"O lucro do BB de 2007 foi de R$ 5 bilhões, 16,3% menor que o de 2006. O retorno sobre o patrimônio líquido foi apenas 22,5% em 2007 - em 2006 havia sido de 32,1%. Na apresentação ao mercado, o vice-presidente do BB, Aldo Luiz Mendes, empenhou-se em justificar esse resultado e anunciou que em 2008 o banco estaria de olho no resultado do balanço de 2007 da Previ, o fundo de pensão dos funcionários do BB. Como patrocinador, o BB considera que tem direito sobre os resultados superavitários do fundo, um atentado à lei. Significa considerar o superávit como se fosse lucro e a empresa, em vez de patrocinadora, sócia com direito à participação no lucro para distribuí-lo a seus acionistas. Tal procedimento se afigura incompatível com os fundamentos de justiça social, da legislação específica sobre a destinação de superávits dos fundos de pensão e dos valores republicanos essenciais à convivência democrática e civilizada. Além de ilegal, seria imoral destinar ao patrocinador parte da reserva especial das entidades fechadas de previdência complementar, posto que esta constitui patrimônio do fundo, cujos únicos destinatários são os participantes ativos e inativos.

São Paulo, 5 de novembro de 2008
MHAL

Fonte: site da ASTEL-ESP e Sr.  Max Hamers Aragão Lisboa  (05/11/2008)