Fundos de Pensão: Novo regime disciplinar aos dirigentes de fundos de pensão começa a ser discutido na Abraap/ Cejuprev

A expectativa que se depreende de conversas com as autoridades é que a minuta do novo decreto que irá tratar do regime disciplinar, substuindo o 4.942, chegará para análise da Casa Civil ainda em 2014. A esperança de que tal aconteça naturalmente esquenta o debate em torno do que se espera dessa atualização da norma, como mostrou a mesa-redonda promovida na última quinta-feira (27) pelo CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar.

Na verdade, essa revisão começou a ser feita há mais de dois anos, quando chegou a ser constituído e a se reunir um grupo de trabalho na Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC) para esse fim, mas a minuta então produzida não atendia e o assunto acabou não evoluindo. A questão, segundo informações passadas por autoridades, foi no entanto retomada e de sua discussão, naturalmente, o sistema deseja participar.

Desejo
A atenção que o sistema atribui ao assunto decorre, claro, de sua evidente importância, mas também do desejo de ser adequadamente ouvido e da necessidade tanto de se evitar retrocessos como de se celebrar avanços no novo texto. O número de autos de infração caiu, de modo que este não é motivo particular de preocupação.

“As nossas entidades nunca foram tão fiscalizadas e apesar disso temos menos autos de infração”, observou  Luiz Fernando Brum, do escritório Martins e Brum Advogados e que na mesa do CEJUPREV expôs o tema “Princípios do Processo Sancionador Administrativo”. Ele mencionou os números mais recentes fornecidos pela PREVIC.

O número de autos de infração seguiu inicialmente trajetória declinante. Foram 184 em  2007, 47 no ano seguinte,  22 em 2009 e 14 em 2010. A partir daí voltou a subir: 17 (2011), 21 (2012) e 23 (2013), mas ainda assim esta é uma quantidade de toda forma  substancialmente menor do que a registrada no início da série.

Quanto aos  TACs (Termos de Ajustamento de Conduta), os números também revelam uma evolução positiva: 1  (2010), 2 (2011), 3  (2012), 7 (2013) e 3  (2014 até agora), totalizando 16  na soma dos vários anos.

Aproveitar a oportunidade
O fato de não se viver uma crise, entretanto, prosseguiu Brum, não significa que “podemos deixar passar a oportunidade de melhorar o 4942 em alguns pontos e, até antes disso, evitarmos retrocessos. Ele fez menção, mas não se demorou a falar da existência de diferentes pensamentos sobre se um decreto é suficiente para abrigar o regime disciplinar ou se este requer uma lei. “As duas interpretações encontram quem as defenda”, notou.

Os representantes da Procuradoria da PREVIC presentes à mesa reagiram em geral positivamente às sugestões de aprimoramento da norma.

Mensagem feliz  
“Foi muito feliz a mensagem passada pelos representantes da Procuradoria e da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem no sentido de que mostraram enxergar a importância de dotar o sistema de uma norma processualmente adequada e que fortaleça princípios como proporcionalidade e dosimetria”, disse um dos debatedores na mesa, o advogado Roberto Messina, do escritório Messina, Martins e Lencioni Advogados Associados.

Assim, dentro de um processo normal de evolução e aprimoramento é razoável esperar alguns aperfeiçoamentos. Por exemplo, é possível introduzir melhorias no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). "Uma melhora no TAC seria permitir que seja celebrado mesmo após a lavratura do auto, desde que antes do julgamento, como já acontece hoje com as instituições supervisionadas pela Comissão de Valores Mobiliários, a CVM", exemplificou Brum.

É pouco  
Brum coloca outro aprimoramento muito aguardado. Refere-se à explicitação do termo inicial e aos critérios de contagem do prazo de defesa na hipótese de serem vários os autuados, algo tratado no art. 28, § 3º. "É importante mudar  porque, quando são lavrados vários autos simultaneamente, o prazo único de 15 dias é claramente pouco tempo para se  oferecer a defesa de todos ao mesmo tempo e de forma consistente”, observou Brum.

Vários  outros aprimoramentos estão sendo igualmente aguardados. Nessa linha, está dentro das expectativas assegurar-se a possibilidade de correção de eventual irregularidade, caso não tenha havido qualquer prejuízo ou  agravante. Isso é algo que já está inclusive, no paragrafo 2º do artigo 22 do atual Decreto, precisando apenas ser mantido.

Precisa-se também definir o conceito de prejuízo como sendo aquele efetivamente acontecido, enfim algo  concreto e palpável. Não cabe em nosso entendimento, explica, incluir nesse raciocínio a ideia de perdas abstratas ocorridas pelo mero desenquadramento de algum dispositivo.

Proporção e dose 
O novo decreto precisa ainda refletir uma maior preocupação com critérios adequados de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das penas. É o que se chama no ambiente jurídico de dosimetria adequada, o que significa penas ajustadas e em conformidade com a sanção. Afinal, estamos na esfera administrativa do regime disciplinar e não civil, onde ao contrário de nosso caso se busca o ressarcimento.

E quando se fala em inabilitação é preciso ter a comprovação  da má fé antes da penalidade ser aplicada, por tratar-se a proibição do exercício da profissão de uma pena capital. Também se precisa definir o período após o qual o dirigente punido esteja reabilitado, podendo retornar ao exercício profissional.

Ora, ninguém pode ser eternamente excluído por ter, por exemplo, sofrido uma pena de advertência.

Norma em branco 
Algo particularmente preocupa na redação do decreto atual. É o seu artigo 110, que ameaça punir qualquer dirigente por  “violar qualquer outro dispositivo das leis complementares 109 e 108”. O que preocupa é  que esta é uma norma em branco, que deixa qualquer um sujeito a uma pena. A  própria Constituição, em seu artigo 5º inciso XXXIX, diz que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sob prévia cominação legal.

É igualmente fundamental que o processo administrativo garanta a ampla defesa e o exercício do contraditório aos acusados, mesmo porque estes são principios fundamentais da Constituição. Da mesma maneira como é essencial a identificação ou não do ato regular de gestão e a preservação do contrato previdenciário, concluiu Brum.

Para Messina,  todos devemos caminhar no sentido de “construirmos modelos que priorizem a capacidade de analisar e julgar os fatos da forma mais ampla possível e educando para não punir”.

Fonte: Diário dos Fundos de Pensão (01/12/2014)