Desaposentação: Sobre a polêmica da devolução de valores recebidos da primeira aposentadoria

Uma das questões que gera muita polemica no instituo da desaposentação é quanto à devolução dos valores tanto na doutrina como na jurisprudência ainda não está esse assunto pacificado. Há doutrinadores que entendem ser pacifica a desaposentação porem coma devida devolução dos valores porem temos outra corrente que já está chegando aos nossos tribunais onde não vêem a necessidade da devolução dos valores.
No STJ já está pacificado a não devolução dos valores, no então até alguns meses atrás os TRFs eram a favor da não devolução dos porem recentemente os TRFs já estão alterando sua postura nesse sentido dando acórdão onde não há a necessidade da devolução dos valores. Já há julgados muito recentes tanto do STJ quanto do TRFs inclusive da terceira região reconhecendo a desaposentação sem a devolução dos valores, por se este plenamente valido não encontra qualquer vedação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo legítimo, portanto, que o segurado pretenda sua desaposentação para fins de contagem recíproca.
Nesse mesmo sentido também temos o entendimento doutrinário do  Fábio Zambitte Ibrahim em sua obra “Desaposentação O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria “Da mesma forma manifesta-se TAVARES (2003), admitindo  desaposentação, em razão da impossibilidade de ato administrativo restringir este direito disponível do segurado, sendo a mesmo dotada com efeitos ex-nunc, devido á higidez da aposentadoria no período em que foi gozada. Sendo prestação alimentar, não há que se falar em devolução. Ressalta-se, ainda que as reservas acumuladas pelo segurado foram dimensionadas com o intuito de sustentá-lo durante o restante de sua vida, período certamente abreviado já pelo tempo que permaneceu  jubilado pelo regime de origem, restando de óbvia conclusão que o regime previdenciário destinado terá de arcar, naturalmente com menor período de tempo, em razão da menor expectativa de vida do segurado.
Castro e Lazzari (2007) também defendem em sua obra a não necessidade da devolução dos valores. “Questionamento importante que tem surgido è a respeito da obrigação de devolução dos proventos durante o período em que o benéfico esteve jubilado. É defensável o entendimento de que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do beneficio recebido, não há o que ser restituído”.
Não há na desaposentação nenhuma previsão legal que proíba tal instituto de ser reconhecido nesse contesto, é oportuno salientar que muito embora inexista previsão legal permitindo a desaposentação, tal fato não se torna um obstáculo para sua concessão, pois, segundo o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, ao indivíduo é permitido o exercício de qualquer conduta não proibida pela lei ou pela própria Constituição Federal. Dessa forma a desaposentação é plenamente valida.
Outro argumento muito usado nas decisões de improcedência é com relação ao artigo 181-B do Decreto 3.048 de 1.999, o mesmo tem natureza meramente regulamentadora, não podendo modificar, criar ou extinguir direito, pois o mesmo não tem força de lei. Portanto não poderá ser objeto de negativa nas decisões judiciais.
Quanto a irreversibilidade e irrenunciábilidade da aposentadoria muita menciona também nas decisões, que se encontra descrita no “caput” do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, o artigo como norma subsidiária não pode restringir o direito de aposentadoria dos segurados, prejudicando-o, porquanto a própria lei é omissa.  Como se vê o referido artigo acaba por extrapolar os limites a que está sujeita, ou seja regulamentador,  porquanto somente a lei pode criar, modificar e restringir direitos (inciso II do art. 5º, da CF).
Ouanto ao equilibrio financeiro atuarial é plenamente possível na desaposentação, fica bem claro nas pesquisas realizadas, onde é comprovado que o segurado quando se aposentou contribuiu para tanto assim como outros segurados fizerem, quando do retorno ao trabalho este fez uma nova cotização portando contribuindo novamente para o RGPS, e se isso fosse suficiente novos segurados revertam novas contribuições para o RGPR, é como um círculos uns contribuem para a aposentadoria do outro. Portanto é plenamente cabível a desaposentação, sem causar nenhum dano a Previdência Social, assim como são alegadas em algumas decisões.
Ibrahim comenta que: Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este benefício, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.
Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passada. Daí vem o espírito de desaposentação, que é renúncia de beneficio anterior em prol de outros melhor.
Adriana Bramante de Castro Landenthin e Viviane  Masotti (2010) entendem que não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial com a desaposentação visando um melhor benefício. Muito pelo contrario. Os segurados realizam suas contribuições e obtiveram a concessão da tão sonhada aposentadoria. Com a continuação da atividade laboral e, consequentemente, com pagamento compulsório das contribuições, eles vertem ao sistema valores que não estavam previstas. Será que podemos justificar a negativa à aposentadoria no equilíbrio financeiro atuarial?
Um segurado que tenha contribuído durante mais de vinte e cinco anos e que perdeu a qualidade de segurado, vindo a falecer nesta condição, não haverá concessão de benefício aos dependentes por falta de qualidade de segurado. Para quem ficam as contribuições por ele realizadas durante todos esses anos? Para o sistema!
Quanto a aplicação do artigo 285-A do Código de Processo Civil nas sentenças cabe salientar que a desaposentação é matéria controversa não é unicamente de direito, a desaposentação, seguida de aposentação com benefício mais vantajoso, tem como principal a natureza alimentar, portanto não podendo ser julgado com base no artigo 285-A, sendo assim não há que se dizer que a matéria é não e somente de direito. A matéria em questão envolve diversos aspectos fáticos dadas as peculiaridades que possuem os benefícios previdenciários,portanto é necessário que se realize ampla dilação probatória, em especial prova pericial por se tratar de matéria de calculo.
Serau Jr.(2011), explicita claramente sobre o artigo 285-A na desaposentação; Outra questão importante que se posta em relação aos aspectos processuais da desaposentação reside na viabilidade da aplicação do disposto no art. 285-A, do CPC. A maior parte da jurisprudência tem admitido sua utilização, diante do argumento que se trataria de matéria exclusivamente de direito.
Outro fundamento utilizado para determinar a improcedência das ações de desaposentação é com base no artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91 onde se alega que o segurado não fará jus à nova aposentadoria, nem tão pouco poderá computar o novo tempo de serviço posterior em face á legislação em  vigor.
O descrito no artigo 18, § 2º da Lei nº 8.213/1991 do Plano de Benefícios, ele não veda em momento algum a renúncia da aposentadoria em concomitância com o recebimento de nova aposentadoria mais vantajosa,  ou seja ao instituto da desaposentação,  mencionado artigo de  lei se refere ao acumulo de benefício, portanto não sendo este artigo ser utilizado  para negar a desaposentação , pois a desaposentação em momentos algum trata de acumulo de benefício, mas sim de uma aposentadoria mais vantajosa. Outro tema bem discutido no instituto da desaposentação, é que a aposentadoria é um ato jurídico perfeito e acabado, portando não podendo ser alterado, e por ser este ato uma garantia constitucional.
O ato jurídico não tem como intuito prejudicar o indivíduo. Nesse contexto que para o desfazimento de um ato administrativo é necessário que se aplique o princípio da paridade das formas, ou seja, um ato somente poderá ser desfeito mediante outro igual e que produza o mesmo efeito do ato anterior.     A desaposentação é um ato vinculado, assim como a aposentadoria, uma vez preenchidos todos os requisitos nada mais se discutem, pois nesse momento surge o ato jurídico perfeito.
Cabe ressaltar que as garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em favor do cidadão, não podendo de forma alguma ser interpretado esse direito como obstáculo sob pena de ceifar o direito permitido por lei ao segurado, prejudicando-o. Como salienta o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal: ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Wladimir Novaes Martrinez (2010), o ato jurídico perfeito: com efeito, ao lado da coisa julgada e do direito adquirido, instituto magnificamente enquisitados no art. 5º, XXXVI, da CF, a serem defendidos e resguardados a todos custo operadores do Direito, o ato jurídico perfeito é garantia da Lei Maior. Não pode ser constrangido por norma posterior como por qualquer ato ou negócio jurídico superveniente a sua consumação, em cada caso.Na orbita Previdenciária, representa extraordinária defesa do homem em face do Governo Federal que diz respeito a tranquilidade ao conforto e a segurança jurídica . Historicamente surgiu em virtude de ameaças da ordem gerador da Justiça social. Daí a despeito de sua obviedade, ainda ser invocado tantas vezes Se a seguradora legítima, legal e regular concedeu o benefício sob o império da lei vigente, o ato não poderia ser desfeito (ainda mais na ausência de permissão legal). O argumento, entretanto, não procede. Se a concessão fosse absoluta, caso o procedimento burocrático atribuísse validade, propriedade e substância ao ato jurídico que nasceria do deferimento, talvez se pudesse alegar os postulados do ato jurídico perfeito, mas nem isso é possível.  Não podendo criar a prestação, resta ao devedor da obrigação apenas formalizar o seu despacho administrativo, declará-lo existente e propiciar o seu exercício. Nada mais do que isso. Prova disso é que, quando o legislador quis impor a aposentação, fê-lo expressamente. No caso em tela, o ato jurídico perfeito é uma proteção do cidadão e não do órgão gestor. Nessas exatas condições os responsáveis pela seguradora não poderão ser penalizados por atender a pretensão do individuo de se aposentar. Caso ela pretenda sem fundada razões suspender o pagamento das mensalidades e movidas por razões politicas e morais ou de outra ordem, e até mesmo por falta momentânea de recursos o fundo do direito permanecerá intocável e sustentado pelo ato jurídico perfeito antes praticado. Compondo o patrimônio jurídico do individuo uma segurança sua, o ato jurídico perfeito não pode ser arguido, contra ele, petrificando condição engessadora de um direito maior que é o de legitimamente melhor de vida por ser produto dessa proteção constitucional, a Administração Publica não poderá ex officio desfazer a desaposentação. Porém o indivíduo que teve e tem o poder de requer deve ter o direito de desfazer o pedido. Curiosamente o formalismo da renúncia das mensalidades do benefício, outorgada pelo órgão gestor, será outro ato jurídico perfeito inatacável e protetor (caso, eventualmente lei nova disponha sobre a sua impossibilidade). Quem sustenta o ato jurídico perfeito como oposição a desaposentação esquece-se de que de longa data o INSS defere o benefício, encaminha os valores iniciais a rede bancária e ali permanece até o segurado os receber, com o que estaria aperfeiçoado o ato de concessão. Ora, caso o segurado rejeite o beneficio, muitas vezes por conta de seu nível, o que se tem é desaposentação sem que tivesse havido qualquer contestação do ato praticado pela administração.
Fonte:  Âmbito Jurídico (22/05/2012)