Veja a íntegra do Memorial redigido pela AAPBB (Associação dos Aposentados e Pensionistas do Banco do Brasil) e encaminhado ao Procurador da República contestando parecer da PREVIC que autoriza devolução de valores de superavits às patrocinadoras de fundos de pensão contido na Ação Civil Pública ingressada pela Associação em 2014:
ASSOCIAÇÃO DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO BANCO DO BRASIL - AAPBB
Av. Rio Branco, 185, Sala 612 Tel: (21)2232-7561 Fax: 2509-0347 CEP 20040-007
Centro Rio de Janeiro – RJ / Site: www.aapbb.org.br – E-mail: aapbb@aapbb.org.br
M E M O R I A L
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, MERITÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 10ª VARA DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO-RJ
AÇÃO
CIVIL PÚBLICA n° 0114138-20.2014.4.02.5101
(2014.51.01.114138-11)
A Associação de Aposentados e Pensionistas do Banco do
Brasil – AAPBB, sediada na Avenida Rio Branco n° 185, Conjunto 612 – Centro - CEP 20040-007 – Rio de
Janeiro – RJ, representante de aposentados e pensionistas da Caixa de
Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, respeitosamente
submete à apreciação de Vossa Excelência o presente memorial. E o faz na
condição de autora da representação
que originou o contencioso à epígrafe, após judicioso exame do ilustre
representante do Ministério Público do Rio de Janeiro, motivo pelo qual
expressa seu interesse na cabal apuração dos fatos ali citados.
Por tais razões, e como os defensores da “Reversão de
Valores” -, eufemismo com o qual a Resolução CGPC 26/08 designou a ilegal
devolução da contribuição patronal, apresentando esta (a) como se fosse um ônus suportado pelo
patrocinador, ignorando deliberadamente o fato de ser ela transferida nos
preços ao consumidor; e (b) apelam para o silogismo, alegando que a citada
resolução se tornou necessária para corrigir uma omissão do legislador, que ao
autorizar a redução da contribuição patronal, logo estaria a indicar que a
devolução deveria ser outra forma de ressarcir o patrocinador com a devolução
das contribuições excessivas por ele vertidas.
Não o fundamenta com a citação dos artigos da
legislação específica muito bem expostos na Réplica ofertada à Contestação da
PREVIC. Em vez disso, procura refutar as insidiosas alegações da Ré, com
fundamento na norma sistemática de interpretação Constitucional de Hermenêutica
Jurídica ,que aponta os fatos nos quais
se fundamentou o legislador para autorizar a redução da contribuição patronal,
mas não a sua devolução.
Pretende, por isto
mesmo, expor as relevantes razões pelas quais o legislador da LC 109/2001,
Orgânica da Previdência Complementar, autoriza
a redução das contribuições vertidas
por empresa patrocinadora, estatal ou privada, nas hipóteses de apuração de
superávit por planos de benefícios
administrados por Fundo de Pensão; mas
não autoriza a sua devolução -, conforme pretendem os autores da Resolução
CGPC 26/2008 nos artigos 20,
Inciso III, 25, 26 e 27, sob o eufemismo de reversão de valores, em
inadmissível violação dos artigos 3º inciso VI, 19, 20 e 21, da citada LC
109/2001, que dispõe sobre a destinação
dos superávits dos Planos de Benefícios administrados pelas EFPCs.
Para tanto, recorre à norma sistemática de
interpretação constitucional da Hermenêutica Jurídica, que busca correlacionar
todos os dispositivos normativos da Constituição para elucidar a interpretação
a partir do conhecimento do todo.
Nesse sentido, o filósofo Hans KELSEN, considerado um
dos maiores teóricos do Direito no século vinte, tem a visão do sistema jurídico como se fosse
“uma pirâmide normativa na qual temos no
topo a Constituição: abaixo a legislação, em seguida, os atos administrativos e
posteriormente os contratos e decisões.
Todos esses componentes da pirâmide tem de ser interpretados juntamente com a
Constituição; todas as normas jurídicas devem ser lidas e relidas através da
Constituição, sendo denominado de
FILTRAGEM HERMENÊUTICA para o neoconstitucionalismo.”
“Uma das
acepções sobre a hermenêutica jurídica refere-se à
interpretação do “espírito da lei”, ou seja, de suas finalidades quando foi
criada. É entendida no âmbito do direito
como um conjunto de métodos de interpretação consagrados. O objeto de interpretação privilegiada do
direito é a norma, mas não se limita a ela (pode se interpretar o ordenamento
jurídico, a lei positiva, princípios”).
Por sua vez, Paulo de Barros Carvalho, advogado
tributarista da Faculdade de Direito da USP,
entende que “a hermenêutica
fornece tão somente os instrumentos de interpretação dos enunciados jurídicos
com fins de construção do sentido da norma jurídica, ou seja, a norma jurídica
não está na lei, mas na cabeça do intérprete, que a constrói (a norma) baseado
nos textos jurídicos enunciados na vasta legislação existente, mediante a
utilização de determinados métodos previamente selecionados pelo
intérprete. Não existe “vontade” ou
“espírito” na lei, mas sim a vontade do legislador na época da criação da lei,
da qual se pode construir uma norma jurídica baseada na realidade contemporânea
de cada intérprete da lei ao criar a norma jurídica aplicável a cada caso”.
Para Paulo Barros de Carvalho a Hermenêutica “fornece tão somente os instrumentos de
interpretação dos enunciados jurídicos com fins de construção.”
A propósito, cite-se como exemplo, o trecho a seguir
transcrito, da “Exposição de Motivos” da Minuta da Resolução CGPC 26/09, que
instituiu a “reversão de valores” no ordenamento jurídico da Previdência
Complementar:
“O assunto adquiriu especial relevância considerando,
inclusive, a demanda junto à Secretaria de Previdência Complementar, seja por
meio de consultas ao Departamento de Legislação e Normas, de alterações regulamentares submetidas ao
Departamento de Análise Técnica ou pela própria necessidade de
definição do tema sob a ótica da fiscalização dos planos de benefícios”.
A interpretação do enunciado jurídico é que a citada
Resolução resultou do atendimento de “demanda junto à Secretaria de Previdência
Complementar”, por demandante(s) não revelado(s).
Vamos ao
tema.
DA ORDEM ECONÔMICA
É privada a Ordem Econômica instituída no Art. 170 e
incisos, da Constituição Federal a seguir transcritos:
“Art. 170 – A
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:” (EC nº 6/95 e EC nº 42/2003) (g.n.o.)
I – “soberania nacional”;
II – “propriedade privada”;
III – “função social da propriedade”;
IV -
“livre concorrência”;
(g.n.o.)
V
– “defesa do consumidor”;
VI – “defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.
Por sua vez,
o Art. 173, §§, e incisos,
da CF, dispõe verbis:
“Art. 173 –
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definido em lei”. (EC nº
19/98)
“§ 1º.
A Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre” :
“I – Sua função social e forma de
fiscalização pelo Estado e pela sociedade”;
“II – A
sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias”;
(g.n.o.)
“III – Licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alimentações, observados os princípios da administração
publica”;
“IV – A constituição e o funcionamento dos
conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas
minoritários”;
“V – Os mandatos, a avaliação de desempenho
e a responsabilidade dos administradores”.
“§ 2º. As
empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”.
“§ 3º.
A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a
sociedade”.
“§ 4º. A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros”.
“§ 5º. A lei, sem prejuízo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular”.
Da apuração de
custos e sua incorporação aos preços.
“Toda empresa, seja industrial, comercial ou de
prestação de serviços, precisa determinar, com precisão, seus preços de venda,
sob pena de perder mercados (por praticar preços acima da concorrência) ou sofrer
prejuízos pela venda de seus produtos, mercadorias e serviços abaixo do custo”.
Para não perder mercados, eis que atua no regime de
livre concorrência (art.170, inciso IV, da CF) -, constatando que pratica
preço superior ao da concorrência, a empresa, estatal ou privada -, de
produção, de comercialização de bens, ou de prestação de serviços, reduz seus
custos e transfere, nos preços,
o benefício para o consumidor. Assim procede movida pelo interesse de
permanecer no mercado em posição competitiva.
Sob tais fundamentos, não se pode ignorar as duas
faces da mesma moeda. Uma relacionada com o mecanismo de formação de custos e
preços; no qual avulta o papel da empresa como agente repassador dos custos aos
preços Por esse sistema, é o cidadão quem paga, como consumidor e como
contribuinte, todos os custos de produção, de prestação de serviços, de
comercialização, o lucro e os impostos indiretos. Assim, ao efetuar a venda, a
empresa “zera” todos os custos, inclusive os encargos sociais.- EM TAIS CONDIÇÕES O PATROCÍNIO DE UM FUNDO
DE PENSÃO NÃO É ONEROSO.
Do Sistema
Tributário e da Renúncia Fiscal.
A outra é a representada pelo
sistema tributário e fiscal, excessivamente oneroso, baseado no consumo, não na
renda e generoso na renúncia fiscal.
. Além de transferir seus custos, acrescidos do lucro e dos impostos
indiretos, via inclusão nos preços, para o consumidor/contribuinte, a empresa
de produção e de prestação de serviços, é beneficiada pelo incentivo fiscal de
natureza previdenciária, via redução da base de cálculo, mediante lei
específica, prevista no artigo 150 § 6º da CF. Beneficia, igualmente, as empresas privadas
e os entes estatais, por força do disposto no artigo 173 § 2º da CF.
A legislação autoriza a dedução das contribuições
destinadas ao custeio de seguros, planos de saúde, e benefícios complementares
assemelhados ao da previdência social (instituídos em favor dos empregados e
dirigentes da pessoa jurídica) antes da apuração do lucro real e da base de
cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. Beneficia, inclusive, as empresas que
patrocinam fundos de pensão para os quais os beneficiários não contribuem.
A partir da lei nº 9532/97 a dedução ficou limitada a 20% do total dos
salários dos empregados e da remuneração dos dirigentes da empresa, mas em
compensação foi autorizada a dedução da contribuição para o Fundo de
Aposentadoria Programada e Individual - FAPI, limitada aos mesmos 20%. São tantas as vantagens que numerosas
empresas nacionais e estrangeiras patrocinam Fundo de Pensão e não cobram
contribuição dos beneficiários. Quem
paga os custos é o cidadão consumidor/contribuinte.
O desfrute das vantagens financeiras da
renúncia fiscal torna lucrativo o patrocínio de um Fundo de Pensão.
Dos
Fundamentos de Justiça Social.
Ainda assim, deve-se admitir como normal e natural no
sistema de economia de mercado que o Estado ofereça incentivos às empresas que
se preocupam com o bem estar social de seus empregados, suprindo a ineficiência
do poder público sem as mazelas que caracterizam a ação estatal na área
social. Mas, não ao ponto de devolver a
ficção jurídica que é a empresa, uma contribuição que ela já repassou nos
preços ao cidadão consumidor/contribuinte.
Não. Porque a
adoção de tal medida constituiria uma perigosa inversão até mesmo de valores
morais. Significaria considerar o
superávit como se fosse lucro; a empresa, em vez de patrocinadora, como se
fosse sócia, com direito à participação
no lucro para distribuí-lo a seus acionistas como se fosse o resultado de suas
atividades fins. Seria incompatível com
os fundamentos da justiça social, da legislação específica sobre a destinação
de superávits e dos valores republicanos essenciais à convivência democrática e
civilizada.
Da lei complementar 109/2001, orgânica da Previdência
Complementar
Foi inspirado nos fundamentos acima expostos que o
legislador, ao normatizar o §
3º do artigo 20 da Lei Complementar 109/2001, autorizou a redução da contribuição vertida pela empresa
patrocinadora na eventual apuração de excedentes pelo Plano de
Benefícios; e o fez por considerar que no regime de livre concorrência (art.
170, IV, da Constituição Federal) essa redução seria repassada ao consumidor,
via redução de preço.
Pela mesma razão, relacionada com o mecanismo de apuração de custos + lucro +
impostos indiretos = preços de venda, acrescidos das benesses da renúncia
fiscal, o legislador jamais autorizou
a devolução à empresa patrocinadora das contribuições por ela vertidas mas cujo
ônus transferiu para o consumidor. Se autorizasse estaria transformando
o patrocinador no maior beneficiário do Plano de Benefícios, em uma verdadeira
inversão até mesmo de valores morais. Estaria devolvendo em dobro ao
patrocinador um valor pago pelo consumidor. Se autorizasse, como fez a
Resolução CGPC 26/08, sob o eufemismo de “reversão de valores” promoveria o
enriquecimento sem causa do patrocinador, um ilícito previsto nos artigos 884 e
885 do Código Civil Verbis:
“Art. 884.
Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários”.
“§ único – Se o enriquecimento tiver por
objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a
coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em
que foi exigido”.
“Art. 885 – A
restituição é devida não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas
também se esta deixou de existir”.
Em suma, foi a realidade inerente aos princípios
gerais da atividade econômica, da Ordem Econômica e Financeira do Pacto
Constitucional de 1998, dispondo sobre empresa estatal e empresa privada, de
produção, de comercialização de bens e de prestação de serviços, equiparadas na
forma do inciso II, do §
1º, e do § 2º, do
artigo 173 da Constituição Federal, que inspirou o legislador na elaboração de
leis, dentre as quais as que dispõem sobre o sistema de previdência
complementar.
Na elaboração da legislação específica, o legislador
considerou o papel desempenhado pela empresa estatal e privada como agentes
repassadores dos custos aos preços e como agentes arrecadadores gratuitos de
tributos por conta do governo, transferindo tais ônus para o
consumidor/contribuinte e ainda são beneficiadas pela renúncia fiscal.
Considerou, ainda, que no regime de livre
concorrência, da Ordem Econômica,
estabelecida no artigo 170, II e IV, da CF, a empresa privada e estatal,
de produção, comercialização de bens, e
prestação de serviços, quando beneficiadas por redução de custos, transferem o
benefício para o consumidor, no interesse próprio de sua permanência no
mercado.
Baseada nessa realidade está a sábia decisão do
legislador de autorizar a redução da
contribuição da empresa patrocinadora de Fundo de Pensão na hipótese de
superávit apurada pelo Plano de Benefícios, mas não autorizar a devolução da
contribuição por ela vertida, mas paga pelo consumidor/contribuinte
ainda que sob o eufemismo de reversão de valores, para não promover o seu
enriquecimento sem causa.
Desnuda também, o caráter inverídico da falaciosa
alegação ofertada pela Ré, nos itens 97/99, da Contestação, segundo a qual a
não devolução da contribuição vertida pela empresa estatal de produção de bens
ou de prestação de serviços, mas paga pelo consumidor “significa impor um ônus
indevido ao Estado nas hipóteses de undos patrocinadis por entes estatais.”
(sic)
Mais: não corresponde a verdade a insidiosa alegação
ofertada pela PREVIC nos itens 97/99 da contestação. Em primeiro lugar por que as empresas
estatais do setor de produção, comercialização de bens ou prestação de
serviços, não são “patrocinadores públicos” como se afirma no item 97. São sociedades de economia mista juridicamente
constituída como sociedades anônimas, entidades de direito privado; ademais
equiparadas às empresas privadas na forma do inciso II do § 1º do art. 173
da CF.
Na verdade, como já foi dito, as contribuições por
elas vertidas no processo de produção ou de prestação de serviços, são
transferidas, nos preços de venda para o consumidor, que é quem fica com o ônus
de tais contribuições. Portanto afirmar
que são pagas pelos cofres públicos afronta a verdade, a Constituição Federal,
a Lei, a lógica e o bom senso.
Aceite Vossa Excelência os protestos de nosso maior
apreço.
Atenciosamente
_______________________________ _______________________________
RUY BRITO DE OLIVEIRA PEDROZA NELSON BOMFIM RIBEIRO
PRESIDENTE VICE-PRESIDENTE DESENVOLVIMENTO
