Fundos de Pensão: STJ determina aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na relação Fundo - Participante, mas Fundos já se mobilizam pela não aplicabilidade, baseando-se na LC 109/2001

CDC e a Previdência Complementar Fechada
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à previdência complementar
Após edição da Súmula 321 do STJ (Superior Tribunal de Justiça), pacificou-se perante o Poder Judiciário o entendimento de que as regras contidas no CDC (Código de Defesa do Consumidor) aplicam-se às entidades de previdência complementar e aos participantes dos planos de previdência privada que elas administram, não importando se a entidade é fechada ou aberta. De fato, o STJ não distinguiu as entidades de previdência complementar fechadas das entidades de previdência complementar abertas, tomando ambas, apenas, como pessoas jurídicas que exercem atividades de natureza securitária.
Os precedentes que embasam a Súmula 321 demonstram que a aplicabilidade do CDC às entidades de previdência privada e os clientes decorre do contrato previdenciário que é firmado entre a entidade e o participante; do pagamento de contribuições e de mensalidades; da vulnerabilidade econômica do participante; e da equiparação das entidades de previdência privada às instituições financeiras e às seguradoras.
O problema é que estas premissas tomadas como certas não são aplicáveis às entidades fechadas de previdência complementar, tendo em vista algumas peculiaridades da relação jurídica que se estabelece com a instituição de planos de benefícios de natureza previdenciária, especialmente após o advento da Lei Complementar 109, de 2001.
O patrocinador deste tipo de previdência, em geral, é o empregador do participante. Portanto, o contrato de previdência privada que é firmado entre o patrocinador e os participantes decorre da vontade de ambos, que estão em igualdade de condições na negociação. Por sua vez, participante não adquire nem utiliza serviços da entidade fechada de previdência privada. Na verdade, ele participa do plano de benefícios, porque ele é parte no contrato que firmou com o patrocinador ou com o instituidor (plano). Por sua vez, a entidade fechada de previdência privada não presta serviços mediante remuneração, pois são constituídas sem finalidade lucrativa. Faltam, portanto, as características próprias da relação de consumo.
As entidades fechadas de previdência complementar não se destinam à prestação de serviços em mercado de consumo, justamente porque são fechadas, ou seja, destinam-se exclusivamente a executar e a administrar os planos de benefícios instituídos pelo patrocinador em benefícios de seus empregados.
Por outro lado, no conselho deliberativo e no conselho fiscal das entidades fechadas de previdência privada, deve ser assegurado aos representantes dos participantes, no mínimo, um terço das vagas, tendo em vista o contrato de previdência privada que firmaram com o patrocinador/instituidor.
Além disso, as restrições legais à liberdade de contratar, dentre elas a regulamentação legal do conteúdo dos contratos e o controle estatal pelo qual passa o contrato de previdência privada, servem para manter o equilíbrio entre as partes contratantes.
O contrato de previdência privada não deve ser mercantilizado, pois no seu núcleo está a complementação da previdência social pública, cooperando, portanto, para o alcance do objetivo primeiro da Seguridade Social que é a universalidade da cobertura e do atendimento.
É necessário que o Tribunal seja instado a rever o enunciado da Súmula 321, considerando as características das entidades fechadas de previdência complementar e também as disposições legais contidas na Lei Complementar 109, de 2001.
As entidades fechadas de previdência complementar devem então se mobilizar para demonstrar judicialmente que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às atividades de administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.
Fonte: Última Instância (26/01/2012)