Desaposentação: Ela está mesmo morta? [Parte 1] - A Transformação de Aposentadoria é uma alternativa à desaposentação

No dia 28/09/2017, foi finalmente publicado o acórdão do julgamento da desaposentação, após quase um ano de seu julgamento (tema 503 do STF).

Nos dias 26 e 27/10/2016, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento de que, embora não exista vedação constitucional expressa à desaposentação, também não há previsão desse direito.

A tese fixada foi a seguinte: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991”.

Mas será que isso colocou uma pá de cal na tese da desaposentação? Ou ainda respiraria ela por aparelhos?

1) Mas antes, uma história…

Existe um benefício assistencial chamado “Benefício Assistencial de Prestação Continuada” (BPC), previsto pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93 - LOAS).

Trata-se de um benefício no valor de um salário mínimo mensal devido à pessoa com deficiência e ao idoso maior de 65 anos que comprovem não possuir meios de prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

O BPC / LOAS tem como requisitos:

1. a miserabilidade da pessoa que requer o benefício. A lei diz que a renda mensal per capita da família não pode ultrapassar ¼ do salário mínimo (1/4 = 25%);
2. a impossibilidade de ser cuidado pela família (ou seja, caso a família possua recursos suficientes para cuidar do idoso ou da pessoa com deficiência, o benefício não será devido).
3. o requerente deve ser pessoa idosa a partir de 65 anos de idade ou ser pessoa com deficiência.

A história que eu quero contar hoje é sobre o requisito de miserabilidade deste benefício. O art. 20 da LOAS, em seu parágrafo terceiro diz:

LOAS, art. 20, § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Como é possível imaginar, muitas vezes a renda mensal per capita da família ultrapassava um quarto do salário mínimo, e, ainda assim, poderíamos estar diante de um caso de grave miserabilidade.

Muitos advogados passaram a pleitear judicialmente este benefício, argumentando que este critério objetivo estava defasado para caracterizar a situação de miserabilidade e que esta deveria ser analisada no caso concreto, subjetivamente.

A comprovação de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo deveria ser dispensada quando a situação de hipossuficiência econômica pudesse ser comprovada de outro modo.

No entanto, a advocacia previdenciária tomou um duro golpe em 1998, no julgamento da ADI 1232. O STF considerou constitucional os critérios estabelecidos no parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS...

Então, os advogados se conformaram e pararam de requerer o benefício com fundamento nesta tese. Também os juízes e desembargadores pararam de conceder o benefício quando a situação fática contrariava o texto da lei. SÓ QUE NÃO!

Pelo contrário, advogados continuaram pedindo o BPC com fundamento na subjetividade do critério de miserabilidade, e muitos julgadores, sensíveis à situação social, continuaram concedendo o benefício...

Inconformado, o INSS ajuizou a Reclamação 4374 perante o STF, com o objetivo de suspender o pagamento de um salário mínimo mensal a um trabalhador rural. O benefício fora concedido pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco.

Na Reclamação, o INSS alegava afronta da decisão judicial ao entendimento da Suprema Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1232.

No entanto, no dia 18/04/2013, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS, por considerar que esse critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

[Obs.: nesta oportunidade, também foi declarada também a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.471/2003 (Estatuto do Idoso).]

Moral da história?

Água mole em pedra dura, tanto bate até que fura!

Quando a tese é juridicamente forte e socialmente justa, devemos lutar por ela até o fim! As decisões dos Tribunais Superiores não são imutáveis e podemos modificá-las com persistência ao longo do tempo.

Por isso, peço humildemente que compartilhem este artigo com o máximo de colegas possível! Quanto mais gotinhas de água pingando na cabeça dura de nossos julgadores, mais chance temos de penetrá-las!

2) Transformação de Aposentadoria - a “filha” da Desaposentação

Talvez não consigamos, agora, modificar a decisão do STF quanto à desaposentação. No entanto, a desaposentação teve filhos, que herdaram da mãe os fortes argumentos jurídicos.

Um desses filhos foi a tese da Transformação de Aposentadoria.

[Obs.: tratarei sobre os demais “filhos” da desaposentação em artigos futuros. Aguardem cenas dos próximos capítulos.]

Antes de explicar o que seria a transformação, vou explicar bem resumidamente o que seria a desaposentação.

2.1) O que é a Desaposentação

A desaposentação nunca foi prevista em Lei. Ela surgiu a partir de teses de estudiosos do Direito Previdenciário, que foram aproveitadas por advogados e aceita por muitos julgadores.

A ideia central da desaposentação é a seguinte:

• O aposentado continua a trabalhar e a contribuir com o INSS após a sua aposentadoria;
• Essas contribuições não vão retornar de forma alguma para este aposentado, pois os benefícios previdenciários previstos para quem já é aposentado são mínimos;
• Vale lembrar também que até abril de 1994 existiu um benefício chamado pecúlio (extinto pela lei 8.870 de 1994), que consistia na devolução das contribuições do segurado já aposentado, com juros e atualização monetária, em um pagamento único.
• Isso fere o chamado princípio “contributivo retributivo” no qual é baseado o nosso Sistema de Previdência Social, que diz que as contribuições feitas pelo trabalhador devem obrigatoriamente refletir em benefício previdenciário.

[Obs.: Até o julgamento do STF, o STJ era totalmente favorável à desaposentação.]

Dessa forma, o que se buscava era uma nova aposentadoria, na qual seriam aproveitados o tempo de contribuição e as contribuições previdenciárias feitas antes da primeira aposentadoria, somadas ao tempo de contribuição e às contribuições posteriores.

Haveria renúncia ao primeiro benefício e, ato contínuo, deveria ser implantado novo benefício, calculado da forma explicada acima.

2.2) O que é a Transformação de Aposentadoria

Semelhante à Desaposentação, na Transformação de Aposentadoria também temos:

• Aposentado que volta a trabalhar;
• Novas contribuições previdenciárias após a aposentadoria;
• Desejo de renunciar ao primeiro benefício para obtenção de um novo, mais vantajoso.

No entanto, existe uma diferença crucial: não pede-se a soma do novo tempo de contribuição e das novas contribuições previdenciárias com o tempo de contribuição e as contribuições feitas antes da aposentadoria.

Na Transformação de Aposentadoria, utiliza-se tão somente o tempo de contribuição e a contribuição previdenciária ocorridos APÓS a primeira aposentadoria.

É claro que os segurados devem preencher os requisitos para o novo benefício. Para ilustrar, trago dois exemplos:

1. Segurado aposenta-se no ano 2000 e continua trabalhando até 2015, realizando 180 contribuições. Também conta com mais de 65 anos de idade. Neste cenário, ele preencheu os requisitos para a aposentadoria por idade com as contribuições feitas após a aposentadoria.
2. Segurado aposenta-se e continua trabalhando por mais 10 anos. Devido a um acidente, vem a tornar-se totalmente inválido para o trabalho de forma permanente e, ainda, passa a necessitar de cuidador permanente. Neste caso, ele faria jus a aposentadoria por invalidez com majoração de 25%.

Dessa forma, não se pretende, na Transformação de Aposentadoria, apenas a modificação do benefício que já recebe, mas, sim, a concessão de outra cobertura previdenciária mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de aposentado, tendo cumprido os requisitos necessários.

2.3) Desaposentação x Transformação de Aposentadoria

Para melhor entendimento, veja a ilustração abaixo:

Clique na imagem para vê-la maior.

3) Possibilidade de Renúncia da Aposentadoria

O Decreto 3.048/99 estabelece que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis. Com este argumento, o INSS atacou a Desaposentação e, certamente, atacará a Transformação de Aposentadoria. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

(...)

No entanto, devemos ter em mente e defender o seguinte (trecho tirado da decisão na Apelação Cível TRF3 nº 0010909-45.2009.4.03.6183/SP, de Relatoria da Desembargadora Federal Marisa Santos):

“A proibição de renúncia contida no art. 181-B do Decreto 3048/99 parte do pressuposto de que a aposentadoria é a proteção previdenciária máxima dada ao segurado, garantidora de sua subsistência com dignidade quando já não mais pode trabalhar, que poderia ser comprometida com a renúncia ao recebimento do benefício. (...) Proteção previdenciária é direito social e, por isso, irrenunciável. O que não se admite é que o segurado renuncie e fique totalmente à mercê da sorte. (...) No segundo pedido, o autor não pretende renunciar a toda e qualquer proteção previdenciária. Pretende obter outra que lhe é mais vantajosa, (...).”

Dessa forma, é possível sim a renúncia a benefício previdenciário desde que, ato contínuo, seja concedido outro, mais vantajoso.

4) Devolução dos Valores

Entendo que os efeitos da Transformação de Aposentadoria são “ex nunc”, ou seja, não retroagem. Ademais, o caráter alimentar do benefício previdenciário, o direito adquirido aos recebimentos e boa-fé do segurado, fundamentam a impossibilidade de devolução de valores recebidos pelo aposentado em casos de renúncia.

O aposentado deve poder dispor de seu benefício e obter um novo, diferente do atual, sem devolver qualquer valor recebido ao INSS

O Superior Tribunal de Justiça também entende nesta forma e assim julgou no histórico REsp 1.334.488/SC. Ainda este REsp trate da Desaposentação, o STJ foi claro ao defender o direito do segurado à renunciar sua aposentadoria, sem necessidade de devolução dos valores. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsp 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à Desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1.334.488/SC, STJ, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO) (grifo nosso).

Assim, é possível renunciar ao antigo benefício e obter um novo, mais vantajoso, sem necessidade de devolução dos valores previamente recebidos.

5) Como saber quem tem direito à Transformação de Aposentadoria?

Como eu sempre digo, para saber se alguém tem direito a uma revisão previdenciária ou, no caso, a uma transformação, é preciso fazer os cálculos previdenciários para cada caso concreto, não tem jeito.

Infelizmente, não existe uma regra geral para saber, sem fazer o cálculo, se um caso vai ser favorável ou não. Existem apenas indícios, mas que não são absolutos:

• Caso o segurado tenha continuado trabalhando após a aposentadoria;
• Caso os salários do segurado após sua aposentadoria sejam altos.

Por isso eu sempre digo que é importantíssimo que o advogado previdenciarista domine cálculos previdenciários, já que, com isso, é possível conseguir melhores benefícios para os clientes e, consequentemente, melhores honorários (e também evitar com uma revisão que, desde o início, já estava errada porque achou-se que iria aumentar o valor do benefício, quando não iria).

Convém fazer um pedido condicional para a transformação, ou seja, requerer a renúncia e a nova concessão apenas na hipótese da renda mensal ser mais vantajosa, requerendo que o juiz apenas declare o direito e faculte ao autor executar a sentença após a apresentação dos cálculos pelo INSS.

6) Jurisprudência Favorável

A tese da Transformação de Aposentadoria já começa a ser aceita por alguns julgadores. Vejamos trecho da recente sentença do Juizado Especial Federal da 3ª Região (processo nº 0000705-08.2017.4.03.6329, data de publicação 03/10/2017):

“Trata-se de ação ajuizada em face do INSS, com pedido de renúncia de benefício previdenciário, objetivando a concessão de outro mais vantajoso (aposentadoria por idade), com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria por tempo de contribuição que pretende renunciar.

Neste sentido, afirma que todo o tempo contribuído e utilizado na concessão da aposentadoria em curso seria desconsiderado, ou seja, renunciar-se-ia à aposentadoria, assim como a todo o tempo trabalhado a ela relacionado para os fins de concessão de aposentadoria por idade; considerando o período de trabalho laborado após a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em curso.

(…)

Considerando-se que o pedido em testilha consubstancia-se na renúncia ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente recebido pelo autor, tão somente para que possa titularizar um novo benefício previdenciário de aposentadoria por idade, mais vantajoso, sem, contudo, se considerar quaisquer das contribuições vertidas e consideradas para o cômputo da aposentadoria atualmente recebida, não existe óbice para tal acolhimento.

(…)

Trata-se de benefícios previdenciários diversos - aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e aposentadoria por idade -, com base em períodos de carência e de contribuição totalmente desvinculados, onde o cálculo do novo benefício nada aproveitará do benefício antigo, de modo que haverá qualquer espécie de desequilíbrio atuarial.

A proibição de renúncia contida no art. 181-B do Decreto 3048/99 tem como pressuposto a proteção previdenciária máxima dada ao segurado, que visa a garantir sua subsistência com dignidade quando já não mais pode trabalhar.

É inequívoco que a proteção previdenciária corresponde é direito social, sendo por esta razão irrenunciável. Dessa forma, o segurado não pode renunciar ao benefício previdenciário e ficar a mercê da própria sorte.

A possibilidade de renúncia somente se aplica aos casos em que a renúncia do aposentado visa a obtenção de outra cobertura previdenciária que lhe é mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de aposentado, chegando a cumprir os requisitos de carência e idade, sem aproveitamento das contribuições utilizadas para concessão do benefício anterior.

(…)

Examinados os requisitos necessários para o benefício, deve-se verificar se o autor satisfaz a todos eles para que tenha direito à aposentadoria por idade, considerando-se apenas as contribuições vertidas ao RGPS após a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

(…)

Destarte, a parte autora tem direito de renunciar ao benefício atual, para fins de obtenção da aposentadoria por idade. Contudo, considerando que o autor formulou pedido condicional, ou seja, requereu a renúncia e a nova concessão apenas na hipótese da renda mensal ser mais vantajosa, cabe apenas declarar o direito, facultando ao autor executar a sentença após a apresentação dos cálculos pelo INSS.

(…) JULGO PROCEDENTE o pedido, resolvendo o mérito, nos termos do art.4877, I, doCódigo de Processo Civill, para o fim de declarar o direito do segurado -------- de renunciar ao NB -------- e obter a aposentadoria por idade, nos termos da fundamentação supra, considerando-se para o cálculo da RMI do benefício, as contribuições vertidas ao RGPS após 22/03/1996. (…)”

Neste mesmo sentido, ver também: Apelação Cível nº 0010909-45.2009.4.03.6183/SP (TRF3); Processo nº 0007104-11.2014.4.03.6183/SP.

[Obs.: Agradecimentos especiais aos meus colegas do escritório “Aith, Badari e Luchin Sociedade de Advogados” por disponibilizarem para mim esses julgados, em que atuaram].

7) Modelo Gratuito - Ação para Transformação de Aposentadoria

O escritório “Aith, Badari e Luchin Sociedade de Advogados” disponibilizou gratuitamente para os leitores o modelo de Ação para Transformação de Aposentadoria.

A única exigência deles é que esta peça seja utilizada com seriedade! Estude bastante a matéria, leia os julgados e fique bem informado sobre a matéria.

Fonte: JusBrasil (10/10/2017)