Fundos de Pensão: Saiba o que é gestão temerária em fundos de pensão

O ambiente empresarial enfrentado pelas entidades de previdência complementar, conhecidas como fundos de pensão, requer um entendimento profundo das oportunidades de investimento. Exige também uma organização baseada na prevenção de riscos operacionais.
A fiscalização externa dessas entidades é exercida por órgãos de considerável importância no cenário nacional. Sua organização interna é estipulada por lei. Houve preocupação do legislador com a implementação de um sólido arcabouço para a tomada de decisões operacionais e estratégicas.

As deliberações dos fundos de pensão devem se basear em políticas de compliance, risco e crédito. Levam em consideração uma coleção de dados sobre mercados, os objetivos de rentabilidade e segurança dos investimentos, e a situação dos ativos dessas entidades.

O corpo dessas sociedades de previdência complementar inclui comitês consultivos e decisórios, cujas determinações devem ser respeitadas pelos operadores desses fundos em todos os seus níveis de comando. As suas políticas institucionais devem seguir o disposto pela Lei Complementar 109/2001, que trata do Regime de Previdência Complementar.

De acordo com o que estipula a Lei Complementar 109/2001, um fundo de pensão deve contar com um Conselho Deliberativo, um Conselho Fiscal e uma Diretoria Executiva. Além disso, o Poder Público, por meio do órgão fiscalizador competente, do Banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários e da Secretaria da Receita Federal, deverá notificar o Ministério Público em caso de identificação de alguma irregularidade.

A lei determina ainda que os administradores da entidade, procuradores com poderes de gestão, administradores da patrocinadora, auditores independentes e consultores podem vir a ser responsabilizados civilmente por danos ou prejuízos que causarem.

Um fundo de pensão, como pessoa jurídica que administra recursos de terceiros é considerado uma instituição financeira, de acordo com o determinado pelo artigo 1º da Lei 7.492/86, conhecida como a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

A responsabilidade penal pelos crimes eventualmente cometidos por essas entidades restringe-se aos administradores e gestores, excetuando-se os subordinados a estes, e os membros de conselhos estatutários.

De acordo com a consagrada doutrina de Claus Roxin, a imputação dos crimes financeiros a esses gestores, em sua modalidade comissiva, pode ser feita objetivamente pela observação do incremento do risco permitido. Na esfera de um fundo de pensão, o risco permitido, normalmente, pode ser descrito resumidamente em duas espécies:

• a primeira, e mais comentada, compreende o risco definido pela exposição de risco em investimentos financeiros, sendo mais comuns, os ativos de dívida pública ou privada, as participações no capital de empresas e os ativos imobiliários;
• a segunda espécie refere-se aos riscos advindos do uso defeituoso de procedimentos adotados usados para o controle operacional da sociedade, tais como os contábeis, gestão de pessoal e demais trâmites de back office, que podem se revelar como fontes de perigo para o seu negócio.

Ressalte-se que, na modalidade omissiva imprópria, um gestor não precisa, ele mesmo, ultrapassar o risco permitido para responder por um crime no sistema financeiro. É possível a imputação da responsabilização criminal pela omissão desse gestor, diante de práticas irregulares perpetradas pelos subordinados sob seu controle.

A doutrina define que a relevância da omissão imprópria se caracteriza pela não consumação de um comportamento esperado de proteção por parte do gestor, ora garantidor, que assumiu o compromisso de evitar o incremento do risco permitido.

Para resumir de maneira direta: a omissão imprópria surge na ausência de um ato de vigilância por parte do garantidor, o qual, deveria e poderia evitar um resultado decorrente do descumprimento dos limites de risco determinados pelos órgãos competentes.

Tal dever de evitar um resultado provindo da violação de um dito procedimento, é apontado pela doutrina como critério categórico para a identificação da omissão imprópria. Ressalte-se que tal dever de garantia deve, obrigatoriamente, ser derivado de lei.

No negócio de gestão de investimentos, a gestão temerária, prevista no art. 4º da Lei 7.492/86, é um crime de grande relevância. Sua perpetração significa que os controles estabelecidos pelos garantidores não estão funcionando a contento.

A gestão temerária resulta da atividade que excede o nível de risco projetado pelos administradores em conjunto com os órgãos colegiados, já citados aqui neste texto. Tal falha pode não só afetar o resultado financeiro da entidade previdenciária, mas ferir profundamente a sua reputação.

A negligência na observação das políticas de salvaguarda dos processos de alocação de recursos dos fundos de pensão é fonte de perigo para esta entidade. Por consequência, é objeto do dever de garantia do administrador responsável. O combate a esse desleixo é realizado pelas políticas de prevenção de riscos que devem ser exercidas pelos pertinentes administradores.

Tudo considerado, a gestão temerária não deve ser vista somente como uma atuação que ultrapassa um risco considerado adequado. Deve ser interpretada como decorrente de uma violação dos limites estabelecidos pelas políticas e deliberações da entidade.

Em caso de um evento de gestão temerária, ser um administrador não constitui uma condição suficiente para ser responsabilizado penalmente. Mas o administrador precisa demonstrar que cumpriu o seu papel de fiscalização em relação aos procedimentos sob sua responsabilidade. Quando há omissão imprópria, os procedimentos deverão necessariamente ter sido implementados pelo próprio administrador.

Se for comprovada a lisura da atuação do administrador –ou que lhe foi possível atuar no momento que deveria–, o gestor não deve ser imputado pelo crime de gestão temerária. Em outras palavras, a limitação à criminalização por infração de dever encontra-se na vontade e voluntariedade do gestor que assume a função de garantidor do processo sob risco.

Fonte: Poder360 (09/12/2019)