Fundos de Pensão: O voto de minerva e seu emprego no processo decisório das EFPCs com paridade nos conselhos (parte 1)

Algumas coisas são intrigantes e outras, instigantes. Vou ficar com as duas hipóteses nesta breve análise sobre as normas que regulam a composição dos órgãos que compõem a dita “estrutura organizacional” na Lei Complementar nº 108/2001: os órgãos de administração – conselho deliberativo e diretoria executiva – e o órgão que deve se encarregar do “controle interno” da entidade fechada de previdência complementar, como diz a Lei – o conselho fiscal.

A composição do conselho deliberativo deve observar o máximo de seis membros e será paritária entre representantes dos participantes e assistidos e dos indicados pelos patrocinadores (art. 11). A composição do conselho fiscal deve observar o máximo de quatro membros e também será paritária entre representantes dos participantes e assistidos e dos indicados pelos patrocinadores (art. 15). O máximo da composição de seis e quatro está representado por números pares como se lê e, sendo a composição paritária, não há como ser cinco ou três, três ou um. Inclusive por outras razões. A quase totalidade das EFPC adotam o máximo de seis membros para o conselho deliberativo e o máximo de quatro para o conselho fiscal, todas seguindo os limites da Lei Complementar nº 108, mesmo aquelas regidas somente pela Lei Complementar nº 109, ambas de 2001.

Ocorre que, de forma mais inteligente, a Lei Complementar nº 109/2001 deixou para o estatuto de cada entidade patrocinada por empresas e segmentos privados dispor sobre a estrutura mínima de administração e fiscalização da entidade, inclusive sobre a representação dos participantes e assistidos nos conselhos – deliberativo e fiscal – assegurando-lhes no mínimo um terço das vagas nos colegiados (art. 35). Isso significa dizer que nessas EFPC não há mínimo ou máximo na composição dos colegiados. O estatuto dirá quantos serão.

De onde vem o direito de representação dos participantes e assistidos? Vem da Constituição e, portanto, não é só um direito, mas uma garantia de ordem constitucional dirigida para  cumprimento pelas entidades e planos patrocinados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente (§ 4ª do art. 202). Por isso, a Constituição diz no mesmo artigo que

6º. A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidade fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.

Aliás, com muito acerto a Constituição não fala em representação como vieram posteriormente dizer as Leis Complementares, mas inserção como instrumento de transparência na administração e fiscalização dos planos de benefícios pelos seus destinatários e da própria EFPC, o que atribuiria ao regime (e deve atribuir) maior credibilidade, como está expressamente na EM ao PLC 10/99 (que veio a se converter na Lei Complementar nº 109): “Para essa consolidação de poupança de longo prazo, a credibilidade é irmã da transparência da gestão e do pleno acesso de informações aos participantes de entidades de previdência complementar. (…)”

Pois bem. A partir do texto constitucional o legislador foi além, optando por prever a inserção não somente na EFPC a que se reporta a Lei Complementar nº 108, mas também na Lei Complementar nº 109. Lá, limitando o número de membros nos colegiados e dos colegiados e prevendo a representação paritária; aqui, deixando para estatutos a composição dos colegiados que prevê e outros que a estrutura mínima possa vir agregar e prevendo essa composição com um terço dos representantes de participantes e assistidos.

Tudo caminha bem até que nos deparamos com o voto de desempate naqueles colegiados formados pela regra da paridade, com número máximo de membros que deve ser sempre em número par, sob pena de quebrar a mesma regra da paridade. Com essas disposições, portanto, a Lei Complementar nº 108 tinha que buscar solução para o desempate nas deliberações no conselho deliberativo e no conselho fiscal. E penso que estamos falando aqui de uma regra que tem grande influência nos colegiados e, por consequência, na governança da EFPC.

Como resolver essa dicotomia criada pela Lei indo além do voto de desempate? O que as melhores práticas podem indicar?

Fonte:  Aparecida Ribeiro Garcia Pagliarini e Morales Adv. (13/05/2022)

Nota da Redação: A Fundação Sistel, por ser uma entidade com patrocínio eminentemente privado, segue a LC 109 e atribuiu a representação dos participantes nos conselhos apenas com o mínimo exigido em Lei, ou seja, 1/3 dos conselheiros, enquanto os patrocinadores ficaram com 2/3 e assim eles decidem tudo sozinhos. 

Com isso a credibilidade da entidade, conforme o texto acima grifado, que se traduz na transparência da gestão e no pleno acesso de informações aos participantes, fica debilitada.

É possível por Lei uma correção nesta representação para chegar-se a paridade, mas as atuais patrocinadoras não abrem mão de serem mandantes, mesmo sem contribuírem à fundação desde 2001.